Informacijski pooblaščenec Republika Slovenija
    SLO | ENG

Iskalnik po odločbah IP o dostopu do informacij javnega značaja

+ -
Datum: 19.03.2012
Naslov: Zavod AIPA - Agencija za pošto in elektrosnke komunikacije RS
Številka: 090-3/2012/4
Kategorija: Kršitev postopka, Poslovna skrivnost
Status: Odobreno


POVZETEK
Prosilec je zahteval seznam vseh kabelskih operaterjev, vseh IP operaterjev in vseh operaterjev s storitvijo prenosa radijskih ali/in televizijskih signalov preko satelitskih sistemov s podatki o številu priključkov na posameznega kabelskega operaterja. Organ je zahtevo prosilca delno zavrnil iz razloga poslovne skrivnosti. Pooblaščenec je v pritožbenem postopku ugotovil več kršitev pravil postopka, zato je pritožbi ugodil in zadevo vrnil organu v ponovno odločanje, organu pa je naložil odpravo pomanjkljivosti.

ODLOČBA
Številka: 090-3/2012/4                                              
Datum: 19. 3. 2012

Informacijski pooblaščenec po pooblaščenki Nataši Pirc Musar (v nadaljevanju Pooblaščenec) izdaja na podlagi tretjega odstavka  27. člena Zakona o dostopu do informacij javnega značaja (Uradni list RS, št. 51/2006 – uradno prečiščeno besedilo in 117/2006 – ZDavP-2, v nadaljevanju ZDIJZ), 2. člena Zakona o Informacijskem pooblaščencu (Uradni list RS, št. 113/2005 in 51/2007 – ZUstS-A, v nadaljevanju ZInfP) ter tretjega odstavka 251. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (Uradni list RS, številka 24/2006 – uradno prečiščeno besedilo, 105/2006 – ZUS-1, 126/2007- ZUP-E, 65/2008-ZUP-F in 8/2010-ZUP-G; v nadaljevanju ZUP), o pritožbi Zavoda za uveljavljanje pravic avtorjev, izvajalcev in producentov avdiovizualnih del Slovenije, Šmartinska cesta 152, 1000 Ljubljana, ki ga zastopa Odvetniška družba Grčar, o.p., d.o.o. Šutna 52, 1240 Kamnik (v nadaljevanju prosilec), zoper odločbo Agencije za pošto in elektronske komunikacije Republike Slovenije, Stegne 7, 1000 Ljubljana (v nadaljevanju organ), št. 090-59/2011-3, z dne 8. 12. 2011, v zadevi odobritve dostopa do informacije javnega značaja naslednjo

                                                        
                                O D L O Č B O:

1.    Pritožbi se ugodi in odločba Agencije za pošto in elektronske komunikacije Republike Slovenije, št. 090-59/2011-3, z dne 8. 12. 2011 se odpravi in se zadeva vrne organu prve stopnje v ponovno odločanje. Organ prve stopnje mora o zahtevi prosilca odločiti najpozneje v 30 (tridesetih) dneh od prejema te odločbe.

2.    V tem postopku posebni stroški niso nastali.


O b r a z l o ž i t e v:

Prosilec je dne 18. 11. 2011 pri organu vložil zahtevo za posredovanje informacij javnega značaja, v kateri je zahteval:
-    seznam vseh kabelskih operaterjev oz. operaterjev s storitvijo prenosa radijskih ali/in televizijskih signalov po kabelskem omrežju in navezujoč na ta seznam tudi podatke o številu kabelskih priključkov na posameznega kabelskega operaterja;
-    seznam vseh IP operaterjev oz. operaterjev s storitvijo ozkopasovnega in/ali širokopasovnega dostopa do interneta in navezujoč na ta seznam tudi podatke o številu internetnih priključkov na posameznega IP operaterja;
-    seznam vseh operaterjev s storitvijo prenosa radijskih ali/in televizijskih signalov preko satelitskih sistemov in navezujoč na ta seznam tudi podatke o številu satelitskih priključkov na posameznega operaterja satelitskega sistema.

Organ je o zahtevi prosilca odločil z odločbo št. 090-59/2011-3, z dne 8. 12. 2011, s katero je zahtevo prosilca delno zavrnil in sicer v delu, kjer število priključkov, ki jih imajo posamezni operaterji, predstavlja poslovno skrivnost. Organ je prosilcu posredoval le seznam kabelskih operaterjev s storitvijo prenosa televizijskih in radijskih programov in preglednico s številom priključkov le tistih operaterjev, ki podatka o številu priključkov, niso označili za poslovno skrivnost.

Prosilec se je zoper zavrnilni del odločbe organa pritožil in navaja, da za poslovno skrivnost kot zavrnilni razlog ne zadošča zgolj navedba, da gre za poslovno skrivnost, četudi je ta definirana v nekem internem aktu, pač pa je potrebno ugotoviti vprašanje nastanka občutne škode na gospodarskem subjektu, na katerega se nanašajo podatki – pri tem pa je dokazno breme za dokazovanje nastanka občutne škode ravno na tem gospodarskem subjektu. Če že, bi moral organ tekom postopka obravnave zahteve takim operaterjem omogočiti sodelovanje v postopku oz. zahtevati, da se izjasnijo o vprašanju nastanka občutne škode in jo izkažejo. Prosilec meni, da dostop do zahtevanih podatkov, s katerimi organ sicer razpolaga pri izvrševanju javnih pooblastil, nikakor ne more pomeniti nastanka občutne škode. Po naravi stvari so namreč operaterji teritorialno vezani na kraj pokrivanja svojega sistema in razkritje podatkov o številu naročnikov v obstoječem in de facto teritorialno zaokroženem sistemu operaterja nikakor ne more pomeniti nastanka občutne škode. Ravno zaradi specifike delovanja dejavnosti operaterjev razkritje podatkov o številu naročnikov ne more povzročiti nobene konkurenčne škode operaterju – zaradi razkritja števila naročnikov namreč ne bo izgubil (ne pridobil) prav nobenega naročnika. Nadalje prosilec navaja, da je izjema poslovne skrivnosti, opredeljena v 6. členu ZDIJZ, določena glede na določbe zakona, ki ureja gospodarske družbe, ta pa v 39. členu določa tudi, kdaj se podatki ne morejo šteti za poslovno skrivnost, kar pomeni, da označba podatka kot poslovna skrivnost ni absolutna. Namreč, če se (v konkretni zadevi) s tako označenim podatkom skuša prikriti dejansko stanje števila priključkov, se kolektivno organizacij spravlja v zmoto, pri tem pa se ustvarja protipravna premoženjska korist operaterja, saj je njegova mesečna obveznost plačila nadomestila za uporabo avtorsko zaščitenih del vezana na število priključkov. S takim prikrivanjem pa se seveda krši zakon, s čimer je podana odveza za organ v smislu 2. točke prvega odstavka 6. člena ZDIJZ v povezavi z določbo tretjega odstavka 39. člena ZGD-1. V pritožbi prosilec še navaja, zakaj potrebuje zahtevane podatke in utemeljuje svojo zahtevo. Prosilec torej predlaga, da se pritožbi ugodi, da se izpodbijana odločba odpravi in organu naloži, da prosilcu izroči zahtevane podatke, ali zadevo vrne v ponovno odločanje oz. dopolnitev organu. 

Organ po prejemu pritožbe prosilca odločbe ni nadomestil z novo odločbo, zato jo je na podlagi 245. člena ZUP, z dopisom, št. 090-59/2011/6, z dne 6. 1. 2012, odstopil v reševanje Pooblaščencu kot dovoljeno, pravočasno in vloženo s strani upravičene osebe.

Pooblaščenec je na podlagi prvega odstavka 10. člena ZInfP in drugega odstavka 245. člena ZUP organ pozval, naj mu nemudoma posreduje vse dokumente, ki se tičejo zadeve, torej zahtevane sezname operaterjev brez prikritih podatkov ter pozive vsem operaterjem iz zahtevanih seznamov za vključitev v postopek kot stranski udeleženec in njihove odgovore.

Organ je Pooblaščencu z dopisom št. 090-59/2011/8 z dne 8. 3. 2012 odgovoril, da udeležencev z nasprotnim interesom ni pozival k vključitvi v postopek, hkrati pa je v elektronski obliki (na CD-ju) posredoval sklepe o določitvi poslovnih skrivnosti določenih operaterjev. Organ je skladno s pozivom posredoval tudi vse tri zahtevane sezname aktivnih operaterjev v 3. četrtletju 2011 s podatki o številu priključkov. 

Pritožba je utemeljena.

1.    Načelo prostega dostopa

V skladu s prvim in drugim odstavkom 5. člena ZDIJZ (načelo prostega dostopa) so informacije javnega značaja prosto dostopne prosilcem, ki imajo na svojo zahtevo pravico pridobiti od organa informacijo javnega značaja na vpogled, ali pridobiti njen prepis, fotokopijo ali elektronski zapis. ZDIJZ torej kot pravilo postavlja enako in enotno uporabo določb zakona za vse, kar pomeni, da med prosilci ne dela nobenih razlik glede na njihov status oz. položaj in torej ne uvaja nobene kategorije privilegiranih prosilcev. Povsem irelevantno je, kdo informacijo zahteva, pomembno je le, ali gre za informacijo javnega značaja, ki jo je dopustno razkriti javnosti. Navedeno načelo pa obenem pomeni tudi, da so vsakomur dostopne vse informacije javnega značaja vseh zavezancev. Podrobneje je to načelo izraženo v določbi tretjega odstavka 17. člena ZDIJZ, po kateri prosilcu ni treba pravno utemeljiti zahteve, ali izrecno označiti, da gre za zahtevo za dostop do informacije javnega značaja. Če namreč iz narave zahteve izhaja, da gre za zahtevo za dostop do informacije javnega značaja po ZDIJZ, organ obravnava zahtevo po ZDIJZ. Prosilčev namen, ki ga s pridobitvijo zahtevanih informacij zasleduje, za rešitev njegove zahteve in pritožbe ni pravno relevanten. Organ zavezanec na prvi stopnji in Pooblaščenec kot pritožbeni organ sta v skladu z ZDIJZ dolžna vsebinsko presoditi le, ali zahtevana informacija izpolnjuje merila za informacijo javnega značaja in je zaradi tega prosto dostopna vsem, lat. erga omnes, ne le prosilcu. Prosilčev interes in pravne koristi za to presojo niso pomembni. Rezultat presoje oziroma odločitev mora biti enaka za vse. ZDIJZ torej kot pravilo postavlja enako in enotno uporabo določb zakona za vse.

Iz vloge in pritožbe prosilca izhaja, da le-ta utemeljuje, zakaj potrebuje zahtevane informacije in da ima na podlagi Zakona o avtorskih in sorodnih pravicah ter na njegovi podlagi izdanega dovoljenja za kolektivno upravljanje pravico do teh podatkov, saj je dolžan med drugim skrbeti za pobiranje ustreznih nadomestil oz. honorarjev tudi v primeru, ko so ta dela uporabljena s kabelsko transmisijo. Glede na navedeno so omenjene navedbe prosilca v postopku dostopa do informacij javnega značaja povsem brezpredmetne, saj prosilčev namen, koristi in interes v postopku po ZDIJZ niso pomembni oz. relevantni. Kot že navedeno sta organ zavezanec na prvi stopnji in Pooblaščenec kot pritožbeni organ v skladu z ZDIJZ dolžna vsebinsko presoditi le, ali zahtevana informacija izpolnjuje merila za informacijo javnega značaja in je zaradi tega prosto dostopna vsem, lat. erga omnes, ne le prosilcu. 

2.    Pojem informacije javnega značaja

Definicija informacije javnega značaja je opredeljena v prvem odstavku 4. člena ZDIJZ, ki določa, da je informacija javnega značaja informacija, ki izvira iz delovnega področja organa, nahaja pa se v obliki dokumenta, zadeve, dosjeja, registra, evidence ali dokumentarnega gradiva, ki ga je organ izdelal sam, v sodelovanju z drugim organom, ali pridobil od drugih oseb. V omenjeni določbi so zapisani trije osnovni kriteriji, ki morajo biti kumulativno izpolnjeni, da lahko govorimo o obstoju informacije javnega značaja:
1.) informacija mora izvirati iz delovnega področja organa,
2.) organ mora z njo razpolagati,
3.) nahajati se mora v materializirani obliki.

V obravnavanem primeru ni sporno, da je organ zavezanec za posredovanje informacij javnega značaja v skladu s 1. členom ZDIJZ, da zahtevane informacije spadajo v delovno področje organa in da organ z zahtevanimi informacijami razpolaga in da se le-te nahajajo v materializirani obliki, ker jih je organ Pooblaščencu tudi posredoval kot prilogo dopisa št. 090-59/2011/8, z dne 8. 3. 2012.

Zahtevane informacije izpolnjujejo vse tri pogoje, da lahko govorimo o obstoju informacije javnega značaja, vprašanje je le še, ali so prosto dostopne oz. ali obstaja razlog za obstoj katere izmed izjem po prvem odstavku 6. člena ZDIJZ.

3.    Ugotovljene kršitve v postopku na prvi stopnji in razlogi za vrnitev zadeve v ponovno odločanje

V postopku dostopa do informacij javnega značaja se subsidiarno uporabljajo določbe ZUP (drugi odstavek 15. člena ZDIJZ), kar pomeni, da je Pooblaščenec, kot organ druge stopnje, v skladu z 247. členom ZUP dolžan preizkusiti odločbo v delu, v katerem jo prosilec izpodbija. Odločbo preizkusi v mejah pritožbenih navedb, po uradni dolžnosti pa preizkusi, ali ni prišlo v postopku na prvi stopnji do bistvenih kršitev postopka in ali ni prekršen materialni zakon.

Organ je z izpodbijano odločbo delno ugodil zahtevi prosilca tako, da je v 1. točki izreka izpodbijane odločbe navedel, da je priloga te odločbe z naslovom »kabelski operaterji s storitvijo prenova televizijskih in radijskih programov« sestavni del izreka te odločbe ter delno zavrnil zahtevo prosilca tako, da je v 2. točki izreka izpodbijane odločbe navedel, da se zahteva prosilca za posredovanje podatkov, ki predstavljajo poslovne skrivnosti operaterjev, o številu priključkov, ki jih imajo posamezni operaterji, navedeni v levem stolpcu priloge, razen tistih označenih z rumeno barvo in ponovljenih v desnem stolpcu iz priloge, zavrne.

V skladu s prvim odstavkom 213. člena ZUP se v izreku odloči o predmetu postopka in o vseh zahtevkih strank. Nadalje šesti odstavek 213. člena ZUP določa, da mora biti izrek kratek in določen; če je potrebno, se lahko razdeli tudi na več točk. Izrek ali dispozitiv je najpomembnejši del upravne odločbe, ker med vsemi sestavnimi deli edini pridobi status dokončnosti, pravnomočnosti in izvršljivosti. Pravnomočen postane namreč le izrek odločbe in le-ta ima pravne učinke vse dotlej, dokler ni na zakonit način odločba odpravljena ali razveljavljena. Zato je treba v samem izreku odločiti o predmetu postopka in vseh zahtevkih strank. Hkrati pa mora biti izrek jasen, kratek in določen, vendar kratkost ne sme iti na račun nedvoumnosti. Izčrpnosti je sicer mesto v obrazložitvi odločbe, ne v izreku. Kadar se odloča o več pravicah ali obveznostih, o več različnih delih zahtevka, ki so med seboj ločljivi, o več vprašanjih, o več zahtevkih, med katerimi se nekaterim ugodi in drugim ne, se izrek zaradi jasnosti formulira v obliki več točk. Izrek se kljub načelni kratkosti ne sme sklicevati na priloge k odločbi (kak seznam, načrt ali urnik), niti na vlogo stranke ali zapisnik ali materialne predpise, temveč mora predstavljati samostojno podlago za izvršbo. Prav tako se v izreku ne sme uporabljati pavšalnih izrazov, kot npr. "ustrezno (katero?) število", "v določenih (katerih?) primerih", "od opravljenih (katerih?) storitev", saj niso izvršljivi (več Zakon o splošnem upravnem postopku s komentarjem, urednika prof. dr. Tone Jerovšek in prof. dr. Gorazd Trpin, 2004, komentar k 213. členu).

Glede na navedeno Pooblaščenec ugotavlja, da je izrek izpodbijane odločbe nejasen oziroma celo neizvršljiv. Prvič, iz izreka ni jasno razvidno, kateremu delu zahteve prosilca je bilo ugodeno in kateremu zavrnjeno, drugič, izrek ne predstavlja samostojne podlage za izvršbo, ker se sklicuje na prilogo in tretjič, izrek je pavšalen, saj ni razvidno točno število operaterjev oz. določno, kateri operaterji so zahtevane podatke označili kot poslovno skrivnost. Vse navedeno predstavlja bistveno kršitev pravil upravnega postopka po 7. točki drugega odstavka 237. člena ZUP, saj je izrek tak, da ga ni mogoče preizkusiti. Pooblaščenec je na podlagi navedenega odločil, da zadevo vrne prvostopenjskemu organu, ki bo moral, v skladu z določbo tretjega odstavka 251. člena ZUP, v ponovljenem postopku slediti napotkom Pooblaščenca, ki so podrobneje opisani v nadaljevanju te odločbe.

Pooblaščenec nadalje ugotavlja, da je organ z izpodbijano odločbo del zahteve prosilca zavrnil zgolj s pavšalno navedbo, da gre za izjemo po 2. točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ, t.j. za izjemo poslovne skrivnosti. Navedena izjema ni v ničemer obrazložena, niti ni jasno razvidno, ali gre za poslovno skrivnost po subjektivnem ali objektivnem kriteriju. Organ je sicer v odločbi navedel, da so operaterji podatke označili kot poslovno skrivnost in organu predložili tudi akt, v katerem so ti podatki opredeljeni kot poslovna skrivnost, vendar iz pojasnila organa z dne 8. 3. 2012 jasno izhaja, da operaterjev niso poklicali v postopek in jim dali možnost, da se vključijo v postopek kot stranski udeleženci in da se izrečejo, ali zahtevani podatki zanje predstavljajo katero izmed izjem po prvem odstavku 6. člena ZDIJZ in da v primeru obstoja izjeme le-to tudi utemeljijo in navedejo, kakšna škoda bi jim nastala kot posledica morebitnega razkritja nepooblaščeni osebi (o tem več v nadaljevanju).

Organ je Pooblaščencu dne 8. 3. 2012 posredoval štiri sezname aktivnih operaterjev v 3. četrtletju 2011 s podatki o številu priključkov, in sicer za kabelsko TV, za satelitsko TV in ločeno za ozko- in širokopasovni internet. Iz 1. točke izreka izhaja, da je organ prosilcu delno ugodil le o seznamu kabelskih operaterjev, medtem ko iz obrazložitve izpodbijane odločbe ne izhaja, o katerih seznamih je organ odločal. Iz izpodbijane odločbe tako ni mogoče ugotoviti, zakaj je organ zahtevo prosilca delno zavrnil, saj se organ ni opredelil niti do vseh seznamov, ki so predmet zahteve, niti ni obrazložil izjeme poslovne skrivnosti, na katero se je skliceval. Takšne odločbe pa po oceni Pooblaščenca ni mogoče preizkusiti, saj niso konkretno razvidni razlogi za odločitev, ki izhaja iz izreka izpodbijane odločbe. Obrazložitev izpodbijane odločbe je tako ostala zgolj na deklaratorni ravni, ki ne omogoča preizkusa (7. točka drugega odstavka 237. člena ZUP), kar predstavlja bistveno kršitev pravil upravnega postopka.

Obrazložitev avtoritativne odločitve je namreč eden poglavitnih pravil upravnega (procesnega) prava v smislu omejevanja nadrejene oblasti in njene zlorabe. Obrazložitev ni nujna samo zaradi največkrat navedenega razloga, da stranka lahko uveljavi pravna sredstva in da pritožbeni oz. pristojni organ lahko preveri zakonitost in pravilnost izpodbijane rešitve. Nadaljnji razlogi so 1 - dejstvo, da je vsak upravni akt najprej in pred ostalim namenjen stranki, ki ima pravico seznaniti se z odločitvijo in njenimi razlogi (gre za t.i. dialog s stranko), 2 - obrazložitev daje podlago, iz katere je razvidna nepristranskost odločanja in objektivnost odločitve, 3 - obveznost obrazložitve zavezuje organ, da se (bolj kot bi se sicer) poglobi v ugotavljanje in dokazovanje dejanskega stanja ter pogoje materialnega zakona. Šele obrazložitev odgovori, zakaj je organ odločil, kot sledi iz izreka (več Zakon o splošnem upravnem postopku s komentarjem, urednika prof. dr. Tone Jerovšek in prof. dr. Gorazd Trpin, 2004, komentar k 214. členu).

V skladu z 214. členom ZUP mora tako vsebina obrazložitve odločbe vsebovati:
1.    razložitev zahtevkov strank in njihove navedbe o dejstvih;
2.    ugotovljeno dejansko stanje in dokazi, na katere je le to oprto;
3.    razlogi, odločilni za presojo posameznih dokazov;
4.    navedba določb predpisov, na katere se opira odločba;
5.    razlogi, ki glede na ugotovljeno dejansko stanje narekujejo takšno odločbo, in
6.    razlogi, zaradi katerih ni bilo ugodeno kakšnemu zahtevku strank.

Ker se organ ni opredelil do dokumentov, ki so predmet zahteve in tudi ni konkretno ugotavljal zavrnitvenih razlogov, opisano ravnanje organa po ugotovitvah Pooblaščenca predstavlja zmotno in nepopolno ugotovitev dejanskega stanja, saj organ ni ugotavljal vseh dejstev, ki so pomembna za odločitev v obravnavani zadevi, in ki izhajajo iz materialno pravnih predpisov, ki jih je v konkretni zadevi potrebno uporabiti. Zaradi navedenega je v postopku na prvi stopnji prišlo do napačne uporabe materialnega prava in posledično do bistvenih kršitev postopka, saj se izpodbijane odločbe ne da preizkusiti, ker je obrazložitev le-te ostala zgolj na deklaratorni ravni. Pooblaščenec je na podlagi navedenega odločil, da zadevo vrne prvostopenjskemu organu, ki bo moral, v skladu z določbo tretjega odstavka 251. člena ZUP, v ponovljenem postopku slediti napotkom Pooblaščenca, ki so podrobneje opisani v nadaljevanju te odločbe.

Ker je Pooblaščenec kot drugostopenjski organ, enako kot organ prve stopnje, dolžan spoštovati temeljna načela upravnega postopka, je dolžan upoštevati tudi načelo ekonomičnosti postopka, kot ga določa 14. člen ZUP. Postopek je torej treba voditi hitro, kar pomeni tudi s čim manjšo zamudo za stranke in druge udeležence v postopku, vendar tako, da se preskrbi vse, kar je potrebno, da se lahko ugotovi dejansko stanje, zavarujejo pravice in pravne koristi stranke ter izda zakonita in pravilna odločba. Pooblaščenec je ocenil, da bo pomanjkljivosti postopka na prvi stopnji hitreje in bolj ekonomično lahko odpravil sam organ prve stopnje.

4.    Poslovna skrivnost kot izjema po 2. točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ

Ker se je organ v izpodbijani odločbi skliceval na izjemo poslovne skrivnosti, ni pa je konkretno tudi ugotavljal, Pooblaščenec v nadaljevanju na kratko poudarja bistvene elemente izjeme poslovne skrivnosti iz 2. točke prvega odstavka 6. člena ZDIJZ.

2. točka prvega odstavka 6. člena ZDIJZ določa, da organ prosilcu zavrne dostop do zahtevane informacije, če se zahteva nanaša na podatek, ki je opredeljen kot poslovna skrivnost v skladu z zakonom, ki ureja gospodarske družbe. ZDIJZ tako napoti na uporabo ZGD-1, ki v prvem odstavku 39. člena določa, da je poslovna skrivnost opredeljena kot podatek, ki ga določi družba s pisnim sklepom (t.i. subjektivni kriterij). S tem sklepom morajo biti seznanjeni družbeniki, delavci, člani organov in druge osebe, ki so dolžne varovati poslovno skrivnost. Ne glede na to, pa se za poslovno skrivnost štejejo tudi podatki, ki kot taki niso določeni s sklepom družbe, pa je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba (drugi odstavek 39. člena ZGD-1, t.i. objektivni kriterij). Poleg tega Pooblaščenec še opozarja, da ZGD-1 v tretjem odstavku 39. člena izrecno določa, da se za poslovno skrivnost ne morejo določiti podatki, ki so po zakonu javni ali podatki o kršitvah zakona ali dobrih poslovnih običajev.

Subjektivni in objektivni kriterij poslovne skrivnosti po 39. členu ZGD-1  jasno določata pogoje, na kakšni podlagi je prepovedano razkritje poslovne skrivnosti. Subjektivni kriterij se odraža v tem, da upravičenec sam, s svojim aktom in s svojo voljo, označi podatek kot zaupen in prepove njegovo neupravičeno sporočanje. Po tem kriteriju ni pomembno vprašanje, kakšen pomen imajo zaupni podatki za podjetje. Nosilec lahko kot poslovno skrivnost določi tudi morebitne manj pomembne podatke, saj je določitev prepuščena njemu samemu. Za izpolnitev tega kriterija pa mora biti podana izrecna odredba o tem, kateri podatki se štejejo za poslovno skrivnost. Ta odredba je lahko dana v splošnem aktu (npr. v pravilniku o poslovni skrivnosti), lahko pa je tudi posamična. Zaradi določnosti in preprečevanja nejasnosti mora biti odredba pisna, z njo pa morajo biti seznanjene osebe, ki so dolžne podatek varovati (komentar ZGD-1 k prvemu odstavku 39. člena). S pisnim sklepom mora družba določiti tudi način varovanja poslovne skrivnosti in odgovornost oseb, ki so dolžne varovati poslovno skrivnost (prvi odstavek 40. člena ZGD-1). Tem zahtevam pa je treba dodati tudi zahtevo, ki velja za vse normativne akte, in sicer, da odredba ne sme veljati za nazaj. Pooblaščenec poudarja, da je dolžnost vsakega posameznega poslovnega subjekta, da varuje svoje poslovne skrivnosti sam. V kolikor tega ne stori pravočasno, mora sam trpeti posledice svojega ravnanja. Kajti, če gospodarski subjekt sicer razpolaga z aktom o varovanju poslovne skrivnosti, vendar ga ne posreduje organu sočasno z informacijami, ki jih želi varovati kot poslovno skrivnost po subjektivnem kriteriju v skladu s prvim odstavkom 39. člena ZGD-1, ne more pričakovati od organa, da bo takšne informacije na tak način obravnaval.

Pri objektivnem kriteriju (drugi odstavek 39. člena ZGD-1) pa je nujno, da je potreba po varstvu očitna, kar pomeni, da je ali bi lahko bilo vsaki povprečni osebi jasno, da podatek mora biti zaupen že po svoji vsebini. Zakon pa dodaja še eno določitev; z izdajo podatka bi nastala občutna škoda (škodni test). Upoštevati je treba, da so lahko predmet poslovne skrivnosti samo podatki, ki pomenijo konkurenčno prednost podjetja v kakršnemkoli pogledu in katerih sporočanje neupravičeni osebi bi škodilo konkurenčnemu položaju podjetja. Ne morejo pa biti kot poslovna skrivnost zajeti podatki, ki ne vplivajo na tržni konkurenčni položaj (več o tem glej Komentar ZGD, 39. člen, str. 194 do 196). Dokazno breme glede obstoja poslovne skrivnosti po drugem odstavku 39. člena ZGD-1 je primarno na podjetju, čigar podatki naj bi se s poslovno skrivnostjo varovali. Družba oz. podjetje ima praviloma vsa ustrezna znanja in izkušnje o trgu, na katerem deluje in natančno ve, kaj, kako in zakaj bi lahko vplivalo na konkurenčni položaj družbe. Takšno je tudi stališče Upravnega sodišča RS v sodbi pod opr. št. U 32/2008-25 z dne 8. 10. 2008 in pod opr. št. U 284/2008-35 z dne 27. 5. 2009.

Pri presoji, ali gre za poslovno skrivnost po drugem odstavku 39. člena ZGD-1, so se v teoriji razvile smernice, ki so Pooblaščencu v pomoč pri oceni, ali bi razkritje določenega podatka družbi očitno povzročilo občutno škodo. Vprašanje, ali katerakoli posamezna informacija prestavlja poslovno skrivnost, je dejansko vprašanje, pri katerem je treba upoštevati naslednje okoliščine:
1.    obseg, v katerem je informacija znana izven kroga poslovanja (družbe);
2.    obseg, v katerem je informacija znana zaposlenim in drugim osebam, vključenim v poslovanje (družbe);
3.    obseg ukrepov, ki jih je družba uporabila za varovanje zaupnosti informacije;
4.    vrednost informacije za družbo in njene konkurente;
5.    količina truda in denarnih sredstev, ki jih je družba porabila za razvoj informacije (in)
6.     preprostost ali težavnost postopanja, s katerim bi drugi informacijo lahko pridobili ali duplicirali.

Za obstoj poslovne skrivnosti po drugem odstavku 39. člena ZGD-1 morata biti torej izpolnjeni dve merili: da je potreba po varstvu »očitna« in da bi z razkritjem nastala »občutna škoda«. Nekateri podatki pa se nikoli ne morejo določiti za poslovno skrivnost. V skladu s tretjim odstavkom 39. člena ZGD-1 se tako za poslovno skrivnost ne morejo določiti podatki, ki so po zakonu javni ali podatki o kršitvi zakona ali dobrih poslovnih običajev.

Organ je z dopisom št. 090-59/2011/8 z dne 8. 3. 2012 Pooblaščencu posredoval sklepe o določitvi poslovne skrivnosti za 61 operaterjev, ki so jih le-ti organu posredovali skupaj s podatki v okviru preteklih obveznih poročanj. Pri pregledu sklepov o določitvi poslovne skrivnosti je Pooblaščenec ugotovil sledeče:
-    da nekateri sklepi o določitvi poslovne skrivnosti izrecno določajo za poslovno skrivnost samo podatke za določeno leto (npr. za leto 2008), kar pomeni, da ne zajemajo zahtevanih podatkov;
-    da nosijo nekateri sklepi o določitvi poslovne skrivnosti kasnejši datum, kot je datum zahteve prosilca;
-    da se nekateri operaterji sklicujejo na sklepe o določitvi poslovne skrivnosti, le teh pa organu niso posredovali skupaj s podatki, ki bi naj predstavljali poslovno skrivnost;
-    da dejansko sploh ne gre za sklep o določitvi poslovne skrivnosti, ampak za dokument o predstavitvi operaterja;
-    itd. 

Glede na navedeno, bo moral organ v ponovljenem ugotovitvenem postopku dosledno slediti zahtevam za opredelitev zahtevanega podatka za poslovno skrivnost po subjektivnem kriteriju (pisna odredba; z njo morajo biti seznanjene osebe, ki so dolžne podatek varovati; določati mora način varovanja poslovne skrivnosti in odgovornost oseb, ki so dolžne varovati poslovno skrivnost in ne sme veljati za nazaj). V primeru opredelitve zahtevanega podatka za poslovno skrivnost po objektivnem kriteriju pa bo moral organ slediti kriterijema, da je potreba po varstvu »očitna« in da bi z razkritjem nastala »občutna škoda«. V obeh primerih pa bo moral upoštevati tudi tretji odstavek 39. člena ZGD-1, ki določa, da se za poslovno skrivnost ne morejo določiti podatki, ki so po zakonu javni ali podatki o kršitvi zakona ali dobrih poslovnih običajev.

5.    Stranski udeleženci v postopku

Vsak subjekt je dolžan sam ščititi svoje poslovne skrivnosti, zato tega namesto njega ne more narediti organ. Dolžnost organa pa je, da udeleženim subjektom to omogoči. V primeru, da se pozvani stranski udeleženci sklicujejo na obstoj poslovne skrivnosti v skladu z 39. členom ZGD-1, je organ dolžan preizkusiti, ali so stranski udeleženci utemeljeno označili določene informacije kot poslovno skrivnost.

Dolžnost organa torej je, da v postopku odločanja o zahtevi za dostop do informacij javnega značaja po uradni dolžnosti v skladu z določbami s 7., 9. in 44. člena ZUP, v ugotovitveni postopek pozove stranske udeležence, torej vse tiste subjekte, katerih pravice ali pravne koristi bi pri odločanju o zahtevi za dostop do informacij javnega značaja utegnile biti prizadete in jim omogočiti udeležbo v postopku, da se izjasnijo oziroma opredelijo, ali zahtevane informacije za njih predstavljajo poslovno skrivnost. Primarna dolžnost varovanja poslovne skrivnosti je namreč na subjektu, čigar poslovna skrivnost se varuje. Opisana narava ureditve poslovne skrivnosti po ZGD-1 je namreč takšna, da šele kontradiktorno navajanje dejstev in argumentov ter morebitno izvajanje dokazov v upravnem postopku lahko pripelje do popolne ugotovitve dejanskega stanja. Subjektov, na katere se nanašajo podatki, ki so v skladu z zakonom javni (in v skladu s 3. odstavkom 39. člena ZGD-1 kot taki ne morejo biti opredeljeni kot poslovna skrivnost), tako v sam postopek po ZDIJZ ni treba pozvati. Takšno stališče (sicer glede osebnih podatkov, ki so po zakonu javni), je že večkrat zavzelo tudi Upravno sodišče RS (npr. v sodbi pod opr. št. U 1410/2010-13, in sodbi pod opr. št. U 1003/2010-43).

Iz spisovne dokumentacije jasno izhaja, da organ v postopku na prvi stopnji ni pozval stranskih udeležencev in je za poslovno skrivnost opredelil zahtevane podatke le tistih operaterjev, s katerimi sklepi o določitvi poslovne skrivnosti je razpolagal, kar je sicer pravilno, v kolikor te pisne odredbe izpolnjujejo vse kriterije za določitev poslovne skrivnosti po subjektivnem kriteriju. Pooblaščenec tako opozarja, da mora organ v ponovljenem postopku v postopek povabiti vse subjekte, katerih pravice ali pravne koristi bi pri odločanju o zahtevi za dostop do informacij javnega značaja dejansko utegnile biti prizadete, ter ob upoštevanju navedb stranskih udeležencev jasno opredeliti, ali in v katerem delu zahtevanih informacij gre za poslovno skrivnost v skladu z 39. členom ZGD-1 (organ se na poslovno skrivnost ne more sklicevati, če je stranski udeleženci niti ne zatrjujejo!). Potrebno je torej presojati, ali so izpolnjeni pogoji oz. kriteriji poslovne skrivnosti po prvem ali po drugem odstavku 39. člena ZGD-1, ali pa gre za okoliščine, določene v tretjem odstavku 39. člena ZGD-1, na podlagi katerih se podatki sploh ne morejo določiti za poslovno skrivnost, ker so po zakonu javni ali gre za podatke o kršitvi zakona ali dobrih poslovnih običajih. Pri tem je brez dvoma potrebno opozoriti, da morajo izjemo poslovne skrivnosti v prvi vrsti zatrjevati prizadeti subjekti, ki morajo tudi izkazati bodisi obstoj ustreznega akta (subjektivni kriterij) bodisi škodo, ki bi jim z razkritjem informacij nastala. Zgolj splošna ocena organa namreč nikakor ne more zadostiti kriterijem, ki jih za obstoj poslovne skrivnosti določa 39. člen ZGD-1.

6.    Zaključek

Na podlagi vsega navedenega Pooblaščenec zaključuje, da je pritožba utemeljena. Pooblaščenec je ugotovil, da je organ v postopku odločanja na prvi stopnji nepopolno ugotovil dejansko stanje ter napačno uporabil določbe materialnega prava in posledično bistveno kršil pravila postopka, zato je bilo potrebno na podlagi tretjega odstavka 251. člena ZUP, skladno z razlogi, navedenimi v obrazložitvi te odločbe, izpodbijano odločbo odpraviti in zadevo vrniti v ponovno odločanje prvostopenjskemu organu. Organ mora o zahtevi prosilca odločiti  najpozneje v roku 30 (tridesetih) dneh od prejema te odločbe, pri čemer mora upoštevati napotke Pooblaščenca, ki so podani v tej odločbi.

Stroški v tem postopku niso nastali.

Ta odločba je v skladu s 30. točko 28. člena Zakona o upravnih taksah (Uradni list RS, št. 42/2007 - uradno prečiščeno besedilo s spremembami in dopolnitvami) oproščena plačila upravne takse.


Pouk o pravnem sredstvu:
Zoper to odločbo ni dovoljena pritožba, niti upravni spor.



Postopek vodila:                             
Monika Voga, univ.dipl.prav.,                                 
Svetovalka pri Informacijskem                                                                         
pooblaščencu                      


Informacijski pooblaščenec          
Nataša Pirc Musar, univ. dipl. prav.,
pooblaščenka