Informacijski pooblaščenec Republika Slovenija
    SLO | ENG

Iskalnik po odločbah IP o dostopu do informacij javnega značaja

+ -
Datum: 30.01.2019
Naslov: UniCredit Banka Slovenije d.d.- Občina Kočevje
Številka: 090-4/2019
Kategorija: Ali dokument obstaja?, Osebni podatek, Poslovna skrivnost
Status: Delno odobreno


POVZETEK:

V obravnavani zadevi je organ zavrnil dostop do zahtevanih dokumentov v zvezi z javnim naročilom: »Rekonstrukcija in dozidava Zdravstvenega doma Kočevje«, pri čerem se je skliceval na že prosto dostopnost do določenih dokumentov na portalu eNaročanje in na poslovno skrivnost.  V pritožbenem postopku je IP odločil, da je pritožba delno utemeljena, in sicer glede dostopa do prilog h gradbeni pogodbi, dodatkov k osnovni pogodbi (ki niso objavljene)  in do finančnih zavarovanj. IP je ugotovil, da glede navedenih informacij subjektivni kriterij poslovne skrivnosti ni izpolnjen, poleg tega pa gre za informacije, ki morajo biti javne tako na podlagi 35. člena ZJN-3, kakor tudi po tretjem odstavku 6. člena ZDIJZ (poraba javnih sredstev) in petem odstavku 10.a člena, ki določa oz. predpisuje objavo pogodbe o izvedbi javnega naročila, in ker so dodatki k pogodbi sestavni del osnovne pogodbe, prosta dostopnost oz. javnost nedvomno velja tudi za vse dodatke k osnovni pogodbi. IP je odločil, da v okvir izpolnjevanja pogojev v postopku javnega naročanja sodita tudi zahtevani finančni zavarovanji. IP je poudaril, da izdana bančna garancija predstavlja enega od kazalnikov, da je družba vredna zaupanja, kar predstavlja za družbo prednost na trgu, ne pa škode.

 

ODLOČBA:

 

Številka: 090-4/2019/9

Datum: 30. 1. 2019

 

Informacijski pooblaščenec po informacijski pooblaščenki Mojci Prelesnik (v nadaljevanju IP), izdaja na podlagi 2. člena Zakona o Informacijskem pooblaščencu (Ur. l. RS, št. 113/05 in 51/07-ZUstS-A, v nadaljevanju ZInfP), 3. in 4. odst. 27. člena Zakona o dostopu do informacij javnega značaja (Ur. l. RS, št. 51/06- uradno prečiščeno besedilo, s spremembami in dopolnitvami, v nadaljevanju ZDIJZ), 1. odstavka 252. ter 1. odstavka 248. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (Ur. l. RS, št. 24/06 - uradno prečiščeno besedilo, s spremembami in dopolnitvami, v nadaljevanju ZUP), o pritožbi z dne 19. 12. 2018, Unicredit Banka Slovenije d.d., Šmartinska cesta 140, 1000 Ljubljana (dalje prosilka), zoper odločbo z dne 27. 11. 2018, št.: 090-3/2018-2, Občine Kočevje, Občinske uprave, Ljubljanska cesta 26, 1330 Kočevje (dalje organ), v zadevi dostopa do informacij javnega značaja naslednjo

 

O D L O Č B O:

 

  1. Pritožbi prosilke se delno ugodi in se odločbo Občine Kočevje, Občinske uprave z dne 27. 11. 2018, št. 090-3/2018-2, delno odpravi in se odloči: Organ je dolžan prosilki v roku enaintridesetih (31) dni od vročitve te odločbe omogočiti vpogled in fotokopijo naslednjih dokumentov, ki so v zvezi z javnim naročilom: »Rekonstrukcija in dozidava Zdravstvenega doma Kočevje« št. zadeve: 430-33/2016-623-16, in sicer:

- dodatek št. 8 h gradbeni pogodbi št. 410-50/2017-632-3- Rekonstrukcija in dozidava Zdravstvenega doma Kočevje,

- dodatek št. 9 h gradbeni pogodbi št. 410-50/2017-632-3- Rekonstrukcija in dozidava Zdravstvenega doma, s prilogo »Popis del, predizmere in predračun«, pri čemer je v prilogi z naslovom »Popis del, predizmere in predračun: na strani 1, spodaj, organ dolžan prekriti ime in priimek pri »popis izdelal«,

- finančni zavarovanji z dne 16. 5. 2017 in z dne 18. 10. 2018, pri čemer je organ dolžan prekriti imena in priimke podpisnikov dokumenta,

- priloge h gradbeni pogodbi št. 410-50/2017-632-3- Rekonstrukcija in dozidava Zdravstvenega doma Kočevje, in sicer: obrazec 3.1 Obrazec ponudbe, ponudbena izjava z dne 20. 3. 2017, Rekapitulacija ter »Popis del, predizmere in predračun«, pri čemer je organ na dokumentu »Popis del, predizmere in predračun«: na strani 1, spodaj, dolžan prekriti ime in priimek pri »popis izdelal«.

 

  1. V preostalem delu se pritožba prosilke zavrne.
  1. V postopku reševanja te pritožbe niso nastali posebni stroški.

 

OBRAZLOŽITEV:

 

Prosilka je z zahtevo za dostop do informacij javnega značaja z dne 24. 10. 2018 zahtevala vpogled in fotokopije vseh sklenjenih pogodb, dodatkov in drugih dokumentov v okviru oddaje javnega naročila: »Rekonstrukcija in dozidava Zdravstvenega doma Kočevje« št. zadeve: 430-33/2016-623-16, in sicer:

- gradbeno pogodbo št. 410-50/2013-632-3 z dne 4. 5. 2017 vključno z morebitnimi prilogami,

- vse dodatke k tej pogodbi, vključno z morebitnimi prilogami, še posebej in vključno z dodatkom številka devet, z dne 18. 9. 2018, ki je bil sklenjen z družbo MEDIOGRADNJA INŽENIRING d.o.o.,

- vsa finančna zavarovanja, ki so bila predložena bodisi za zavarovanje dobre izvedbe, bodisi kot zavarovanje za odpravo napak v garancijskem roku s strani izvajalcev.

V izogib dvomu, v kolikor so bila kakšna dela oziroma storitve oddane oziroma naročene na drugih podlagah (t.j. ne na podlagi predmetnega javnega naročila), prosi za vpogled in fotokopije tudi vseh morebitnih drugih pogodb (ter prilog, dodatkov in na njihovi podlagi izdanih finančnih zavarovanj), ki se nanašajo na izvedbo projekta »Rekonstrukcija in dozidava Zdravstvenega doma Kočevje«.

 

Organ je z odločbo z dne 27. 11. 2018, št. 090-3/2018-2 zahtevo prosilke zavrnil in odločil, da prosilka sama nosi stroške postopka. V obrazložitvi je organ povzel zahtevo prosilke in navedel, da na podlagi določbe 5. odstavka 6. člena ZDIJZ lahko organ prosilcu ne posreduje zahtevane informacije, ki je dostopna v prosto dostopnih javnih evidencah ali na drug način že enostavno javno dostopna (objava v uradnem glasilu, publikacijah organa, medijih, strokovni  literaturi, svetovnem spletu in podobno), in mu posreduje samo napotilo, kje se informacija nahaja. Organ je z vpogledom v portal objave javnih naročil eNaročanje (javno in prosto dostopen na spletni strani www.enarocanie.si/obiavaPogodb/) ugotovil, da je na navedenem portalu objavljena zahtevana gradbena pogodba, prav tako so objavljeni dodatki. Glede na navedeno lahko prosilka že s svojim osebnim vpogledom na svetovnem spletu doseže namen ZDIJZ, kot je opredeljen v določbi drugega člena (namen zakona je zagotoviti javnost in odprtost delovanja organov ter omogočiti uresničevanje pravice fizičnih in pravnih oseb, da pridobijo informacije javnega značaja). Na podlagi določbe petega odstavka šestega člena ZDIJZ mora organ prosilcu v predmetnem primeru posredovati samo napotilo, kje se informacija nahaja. Zaradi enotnosti obravnave zahteve prosilca ter zaradi zagotovitve pravne varnosti le temu, je organ tudi o tem delu zahteve izdal predmetno odločbo, čeprav meni, da to ni zakonsko zahtevano. Organ je nadalje povzel zakonske določbe in sodno prakso (sodba Vrhovnega sodišča Republike Slovenije opr. št. X Ips 70/2016 z dne 24.05.2017) glede poslovne skrivnosti in izpostavil, da neomejenega dostopa do informacij ne določa noben zakon splošno za (vse) dokumente, ki so povezani z javnimi službami, pa tudi v konkretnem primeru ne s predmetno javno službo. Zato tak dokument ni vselej dostopen že po samem zakonu, temveč je dostop do njega odvisen od vsakokratne konkretne vsebinske presoje pristojnih organov (tudi) o tem, ali za dostop do tega dokumenta obstaja izjema, določena v 6. členu ZDIJZ. Glede obveznosti seznanitve določenih oseb s pisnim sklepom je potrebno izpostaviti, da ima ta predvsem učinek na nastop odgovornosti teh oseb glede dolžnosti varovanja poslovne skrivnosti, ne pa na veljavnost določitve poslovne skrivnosti kot take v postopku odločanja o dostopu do informacij javnega značaja (tako npr. opustitev seznanitve enega od delavcev s tem dejstvom ne bi pomenila, da poslovna skrivnost sploh ni bila določena in da je posledično ni treba upoštevati v postopku po ZDIJZ). Zato to ni ključna kvalifikatorna okoliščina, povezana z vprašanjem veljavnosti določitve poslovne skrivnosti s pogodbo. Upoštevajoč citirano sodno prakso Vrhovnega sodišča Republike Slovenije je organ ugotovil tudi, da ni izključeno, da bi bil tak sklep kot izraz volje pogodbenih strank oblikovan kot pogodbeno določilo, ki bi ga potrdila oseba, ki bi bila sicer pristojna za določitev poslovne skrivnosti. Organ po vpogledu v dodatek št. 8 in dodatek št. 9 z dne 18. 9. 2018 ugotavlja, da sta njegovo vsebino pogodbeni stranki sporazumno določili kot poslovno skrivnost ter ob tem upoštevali vse zakonske zahteve in zahteve sodne prakse. Glede na navedeno je organ v konkretnem primeru štel, da je ta dokument ustrezno označen kot poslovna skrivnost, s čimer je podan subjektivni kriterij po prvem odstavku 39. člena ZGD-1. Ker je za izjemo varstva poslovne skrivnosti dovolj, da je podana poslovna skrivnost po enem izmed kriterijev, se organ zaradi načela ekonomičnosti ni spustil v vprašanje, ali je podana tudi poslovna skrivnost po objektivnem kriteriju, saj je izjemo poslovne skrivnosti potrdil že z obstojem subjektivnega kriterija. Upoštevajoč vse zgoraj navedeno gre tako v predmetnem primeru za izjemo iz druge točke prvega odstavka šestega člena ZDIJZ in je posledično organ prosilki zavrnil dostop do zahtevane informacije. Nadalje je prosilka v svoji zahtevi zaprosila tudi za vpogled in fotokopijo vseh finančnih zavarovanj, ki so bila predložena s strani izvajalcev. S tem v zvezi organ uvodoma ugotavlja, da je eno izmed finančnih zavarovanj garancija za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti št. G 8397/2017 z dne 16.05.2017, izdajatelja Unicredit Banka Slovenije d.d., poslovni naslov Šmartinska cesta 140,1000 Ljubljana, MŠ 5446546000, naročitelja AS - PRIMUS d.o.o., poslovni naslov Podskrajnik 101, 1380 Cerknica, MŠ 2025809000 in upravičenca Občina Kočevje, poslovni naslov Ljubljanska cesta 26,1330 Kočevje, MŠ 5874238000. Garancija je bila izdana v zvezi z Gradbeno pogodbo številka 410-50/2017-632-3 – Rekonstrukcija in dozidava Zdravstvenega doma Kočevje št. 6-1-202/2017 z dne 04.05.2017. Znesek garancije je bil dogovorjen v višini 174.004,83 EUR, veljavna pa je bila do dne 1. 10. 2018. Ker je prosilka hkrati tudi izdajatelj predmetne bančne garancije, to pomeni, da z njo že razpolaga in gre za njen lastni dokument ter je zato ni treba ponovno posredovati. Glede ostalih finančnih zavarovanj organ ugotavlja, da zanje velja vse zgoraj navedeno glede poslovne skrivnosti. Ker je tako tudi s tem v zvezi podana izjema iz druge točke prvega odstavka šestega člena ZDIJZ, je posledično organ prosilki zavrnil dostop do zahtevane informacije. Organ je odločil, da se je postopek začel na zahtevo prosilke, zato v skladu s 118. členom ZUP ta sama nosi svoje stroške postopka.

 

Prosilka je pri organu vložila pritožbo z dne 19.12.2018, v kateri je povzela določitev organa in navedla, da je organ v izpodbijani odločbi zavrnil dostop do gradbene pogodbe in dodatkov, ker so prosto dostopni na portalu eNaročanje. Prosilka se z odločitvijo organa ne strinja in navaja, da je iz izpodbijane odločbe razvidno, da je organ z izvajalcem del sklenil pogodbo in devet dodatkov, saj ob tem navaja, da je v postopku po ZDIJZ vpogledal v dodatka št. 8 in št. 9 z dne 18. 9. 2018. Prosilka navaja, da kot izhaja iz priloženega izpisa iz Portala eNaročanje s seznamom objavljenih pogodb in dodatkov k pogodbi št. 410-50/2017-632-3- Rekonstrukcija in dozidava Zdravstvenega doma Kočevje, je na Portalu eNaročanje objavljenih, poleg pogodbe, samo 7 dodatkov. Dodatkov številka 8 in številka 9 z dne 18. 9. 2018 med objavljenimi dokumenti ni, čeprav očitno obstajata, kot je razvidno iz same odločbe in ju je bil, glede na zgoraj citirana določila, organ dolžan objaviti na Portalu eNaročanje. V tem smislu je po mnenju prosilke organ v delu, ki se nanaša na dodatek številka 8 in dodatek številka 9 z dne 18. 9. 2018, nepravilno ugotovil dejansko stanje, saj najmanj navedena dokumenta, v nasprotju s trditvami organa, v obrazložitvi nista prosto dostopna in se vsaj glede njiju ni mogoče sklicevati na izjemo, kot je določena v petem odstavku 6. člena ZDIJZ. Prosilka je posebej poudarila, da glede na ravnanje organa in ob upoštevanju zgoraj navedenega, iz objektivnih razlogov, ne ve in niti ne more vedeti, ali morda obstajajo še kakšni drugi dokumenti, povezani s pogodbo 410-50/2017-632-3- Rekonstrukcija in dozidava Zdravstvenega doma Kočevje. V nadaljevanju prosilka nasprotuje zavrnitvi dostopa do dodatka št. 8 in št. 9 ter do finančnih zavarovanj, ki so bila predložena s strani izvajalcev, zaradi varstva poslovne skrivnosti. Ob tem poudarja, da je organ pri sklicevanju na poslovno skrivnost zatrjeval, da sta pogodbeni stranki (občina in izvajalec) vsebino sporazuma določili kot poslovno skrivnost. Nadalje po navedbah prosilke iz obrazložitve odločbe ni mogoče ugotoviti, ali za finančna zavarovanja obstaja pisni sklep o določitvi poslovne skrivnosti, oziroma ali je takšna oznaka na samih dokumentih, s čimer bi bil izpolnjen subjektivni kriterij poslovne skrivnosti, ali je organ to ugotovil na podlagi objektivnih kriterijev. Prosilka je opozorila na tretji odstavek 6. člena ZDIJZ, ki določa, da je ne glede na izjeme, določene v prvem odstavku 6. člena, dostop do zahtevanih informacij treba dovoliti, če gre za podatke o porabi javnih sredstev, česar pa organ ni upošteval. Ni sporno, da se dodatka št. 8 in št. 9 z dne 18. 9. 2018 nanašata na porabo javnih sredstev, saj gre za dodatke, sklenjene k pogodbi o izvedbi javnega naročila. Poleg tega prosilka ugotavlja, da je organ na portalu eNaročanje objavil tudi osnovno pogodbo 410-50/2017-632-3 - Rekonstrukcija in dozidava Zdravstvenega doma Kočevje in to kljub dejstvu, da je v 36. členu njena vsebina opredeljena kot poslovna skrivnost. Če bi bile namreč trditve organa o obstoju izjeme od zaveze po posredovanju podatkov oziroma njegova interpretacija izjeme utemeljena, potem organ ne bi smel objaviti niti osnovne pogodbe. Ker pa jo je, pa to jasno nakazuje, da je bil kljub vsebovanemu določilu o poslovni skrivnosti v pogodbi to dolžan storiti, zaradi tretjega odstavka 6. člena ZDIJZ. Zato bi moral enako postopati tudi glede objave podatkov za dodatka št. 8 in št. 9 z dne 18. 9. 2018. Glede zavrnitve dostopa do finančnih zavarovanj je prosilka navedla, da je IP že v več svojih odločbah zavzel stališče, da je bančna garancija za dobro izvedbo del eden od kazalnikov, da je gospodarski subjekt vreden zaupanja, kar predstavlja zanj prednost na trgu, ne pa škode in da bančne garancije ne morejo predstavljati poslovne skrivnosti (glej npr. odločba št 090-183/2016 z dne 22.11.2016, odločba št. 090-209/2015 z dne 27. 10. 2015) Še več, v odločbi št. 090-234/2014 z dne 24. 12. 2014, je IP zavzel stališče, da garancije (z izjemo osebnih podatkov) vsebujejo informacije, povezane s porabo javnih sredstev, zaradi česar ne morejo biti označene kot poslovna skrivnost. IP se pri tem opira na sodbo Upravnega sodišča RS, št IU 1911/2012 z dne 23. 12. 2013, ki se nanaša tudi na razkritje bančnih podatkov v postopku javnega naročanja, ter na stališče sodišča, da če določen gospodarski subjekt odda prijavo za javno naročilo, ni več izključno on tisti, ki sam določa (na podlagi izrecnega soglasja), komu bo dovoljena seznanitev z njegovimi bančnimi podatki in komu ne. Prosilka je nadalje poudarila, da je bilo že v razpisni dokumentaciji za izvedbo navedenega javnega naročila, na deveti strani povabila k oddaji ponudbe, navedeno, da bo moral izbrani ponudnik predložiti Garancijo za dobro izvedbo, kar po mnenju prosilke jasno kaže na to, da so finančna zavarovanja za dobro izvedbo del dokazila, ki izkazujejo izpolnjevanje navedenega pogoja s strani ponudnika in njegovih podizvajalcev oz. partnerjev in gre torej za informacije, povezane s porabo javnih sredstev, zaradi česar ne morejo biti označene kot poslovna skrivnost. Poleg tega pa je prosilka še izpostavila, da je organ že v okviru zgoraj navedenega javnega naročila pripravil obrazec finančnega zavarovanja za dobro izvedbo in s tem predpisal vsebino finančnega zavarovanja, zaradi česar torej ne more predstavljati poslovne skrivnosti. Organ je zato po mnenju prosilke v izpodbijani odločbi napačno uporabil materialno pravo, saj ni upošteval določila tretjega odstavka 6. člena ZDIJZ, zaradi česar bi moral razkriti tako dodatka št. 8 in št. 9 z dne 18. 9. 2018, kot tudi finančna zavarovanja. Ker na portalu eNaročanje nista objavljena dodatka št. 8 in št. 9 z dne 18. 9. 2018 se prosilki vzpostavlja dvom, ali so objavljeni res vsi dokumenti. Prosilka je s ciljem seznanitve z vso dokumentacijo v zvezi s pogodbo 410-50/2017-632-3 - Rekonstrukcija in dozidava Zdravstvenega doma Kočevje svojo zahtevo za vpogled oblikovala dokaj splošno, ob tem pa prosila tudi za vpogled in fotokopije vseh morebitnih drugih pogodb (ter prilog, dodatkov in na njihovi podlagi izdanih finančnih zavarovanj), ki se nanašajo na izvedbo navedenega projekta, vendar pa organ v izpodbijani odločbi v tem delu ni ne potrdil ne zavrnil, ali obstajajo kakšni taki dokumenti, niti se ni opredeli do zahteve za vpogled prosilke. Prosilka je zato predlagala, da IP pritožbi ugodi in organu naloži, da omogoči vpogled v vso zahtevano dokumentacijo.

 

Organ je z dopisom z dne 4. 1. 2018, št. 090-3/2018-5 (602), poslal pritožbo prosilke s prilogami v odločanje IP. Pri tem je ugotovil, da je pritožba dovoljena, pravočasna in vložena s strani upravičene osebe.

 

Pritožba je delno utemeljena.

 

IP uvodoma pojasnjuje, da je kot organ druge stopnje v skladu z 247. čl. ZUP dolžan preizkusiti odločbo v delu, v katerem jo prosilka izpodbija. Odločbo preizkusi v mejah pritožbenih navedb, po uradni dolžnosti pa preizkusi, ali ni prišlo v postopku na prvi stopnji do bistvenih kršitev postopka in ali ni prekršen materialni zakon.

 

IP je dne 18. 1. 2019 organ pozval, da posreduje dokumente, ki so predmet zahteve oz. pritožbe. Glede na to, da se je organ v izpodbijani odločbi skliceval na 5. odstavek 6. člena ZDIJZ, ker naj bi bila na spletnem portalu eNaročanje prosto dostopna zahtevana gradbena pogodba z dodatki, je IP organ pozval, da se opredeli do pritožbenih navedb, da dodatka št. 8 in št. 9. nista objavljena, čeprav obstaja ista zakonska podlaga za objavo, kot za že objavljene dodatke (do št. 7). Prav tako se v izpodbijani odločbi organ ni opredelil do obstoja zahtevanih finančnih zavarovanj, ali z njimi razpolaga in kateri so ti dokumenti. Kot je izpostavila prosilka v pritožbi, se v izpodbijani odločbi organ tudi ni opredelil do zahteve za dostop do vpogleda in fotokopije vseh morebitnih drugih pogodb (ter prilog, dodatkov in na njihovi podlagi izdanih finančnih zavarovanj), ki se nanašajo na izvedbo navedenega projekta, zato je IP pozval organ, da pojasni, ali razpolaga s tovrstnimi dokumenti in se do njih opredeli.

 

Organ je odgovoril z dopisom z dne 23. 1. 2019 in predložil dokumente, s katerimi razpolaga, in sicer: gradbeno pogodbo z dodatki do številke 9, pri čemer ima dodatek št. 9 prilogo ter dve finančni zavarovanji z dne 16. 5. 2017 in z dne 18. 10. 2018. Organ je ob tem glede zakonske podlage za objavo dodatkov št. 8 in 9 pojasnil, da je bila ta trditev prosilca izpostavljena v pritožbi z dne 19. 12. 2018, ne pa tudi v zahtevi za dostop z dne 24. 10. 2018, zato se že po naravi stvari v odločbi do tega ni mogel opredeliti. Glede obveznosti oz. neobveznosti objave podatkov je organ poudaril, da navedeno vprašanje ni povezano s pravico dostopa do informacij javnega značaja, zato se posledično do tega ni opredelil. Gre za področje, ki ga ureja ZJN-3, ki v tem delu ne posega v tematiko ZDIJZ. Ne glede na navedeno pa je organ še pojasnil, da obveznost javne objave aneksov oziroma dodatkov k pogodbi o izvedbi javnega naročila ureja določba tretjega odstavka 95. člena ZJN-3. Slednja predpisuje obveznost objave samo v primeru spremembe iz 2. ali 3. točke prvega odstavka tega člena. Druga točka se nanaša na dodatne gradnje, storitve ali dobave blaga, ki jih izvede prvotni izvajalec, če so potrebne, čeprav niso bile vključene v prvotno javno naročilo. Tretja točka pa se nanaša na spremembo, ki je potrebna zaradi okoliščin, ki jih skrben naročnik ni mogel predvideti, in sprememba ne spreminja splošne narave javnega naročila. Noben izmed dodatkov ne izpolnjuje kateregakoli izmed teh pogojev, saj sta bila sklenjena na podlagi 5. točke prvega odstavka tega člena v zvezi s č) točko četrtega odstavka tega člena. Zato tudi ne obstaja obveznost objave teh dodatkov. Glede obstoja finančnih zavarovanj, se je organ skliceval na stran 4 svoje obrazložitve, v kateri je navedel, da gre za poslovno skrivnost. Po oceni organa je prosilka prejela podrobno obrazložitev, zakaj je zahteva zavrnjena. Na vprašanje obstoja drugih dokumentov je organ pojasnil, da se je v izpodbijani odločbi opredelil do vseh dokumentov, ki so v zadevi obstajali in s katerimi je razpolagal na dan izdaje odločbe. Glede vsakega dokumenta, s katerim je na ta dan razpolagal, je podal tudi obrazložitev, zakaj se zahteva zavrne. Z drugimi dokumenti na ta dan ni razpolagal in se tako odločba na neobstoječe dokumente niti ne more nanašati in z zvezi z neobstoječimi dokumenti ni mogoče podati obrazložitve. Organ je zaključil, da je prosilki izdal odločbo glede njene celotne zahteve. Na dodatni poziv IP je organ naknadno predložil še sklep o poslovni skrivnosti z dne 20. 3. 2017, ki ga je ponudnik predložil v ponudbi v skladu z navodili in pogoji javnega naročila[1]. Organ je pojasnil, da obstaja le ta sklep, saj sta AS Primus in Mediogradnje Inženiring nastopila skupaj. Glede finančnih zavarovanj je organ ponovno pojasnil, da druga finančna zavarovanja, kot poslana, ne obstajajo, ker posel še ni končan. Organ je še pojasnil, da imata prilogo osnovna pogodba in dodatek 9. Zaradi obsega priloge je na portalu javnih naročil objavljen samo tekstualni del pogodbe, ker sistem ne omogoča objave večje datoteke. Priloge k osnovni pogodbi so:- obrazec, kalkulativni elementi in popis del. Priloga »popis del« k osnovni pogodbi je enaka kot priloga k dodatku 9, le da sta v dodatku še dva dodatna stolpca z novimi cenami, kar omogoča primerjavo starih in novih cen.

Primarno IP ugotavlja, da organ glede zahteve za vpogled in fotokopije vseh morebitnih drugih pogodb (ter prilog, dodatkov in na njihovi podlagi izdanih finančnih zavarovanj), ki se nanašajo na izvedbo navedenega projekta, z zahtevanimi dokumenti ne razpolaga. Organ je poudaril, da z drugimi dokumenti ne razpolaga, prosilka pa ni navedla dokazov, ki bi vzbujali dvom v odločitev organa. Zato IP ne vidi utemeljenega razloga, da organu ne bi verjel. Ker organ z zahtevanimi dokumenti ne razpolaga, zavezanci pa so v skladu z ZDIJZ dolžni omogočiti dostop samo do že obstoječih informacij ter niso dolžni ustvariti novega dokumenta, zbirati informacij, opravljati raziskav ali analizirati podatkov, da bi zadostili zahtevi prosilca, je IP pritožbo prosilke v tem delu, na podlagi 1. odst. 248. čl. ZUP, kot neutemeljeno zavrnil in potrdil odločitev organa.

 

Nadalje IP ugotavlja, da se je organ glede zahteve za dostop do gradbene pogodbe št. 410-50/2017-632-3- Rekonstrukcija in dozidava Zdravstvenega doma Kočevje z dodatki do št. 7, pravilno skliceval na 5. odstavek 6. člena ZDIJZ in dal prosilki napotilo, kje se informacije nahajajo. Slednje pa ne velja za priloge k pogodbi in dodatka št. 8 in št. 9, ki na napoteni spletni strani niso dostopni. V tem delu je IP ugotovil, da organ z zahtevanimi informacijami razpolaga, prav tako sodijo v delovno področje organa, kar pomeni, da zahtevane informacije izpolnjujejo vse pogoje za obstoj informacije javnega značaja po določilu 1. odst. 4. čl. ZDIJZ. Navedeno velja tudi za finančni zavarovanji z dne 16. 5. 2017 in z dne 18. 10. 2018, ki ju je organ prav tako posredoval IP. Sporno pa je vprašanje, ali zahtevane informacije predstavljajo izjemo poslovne skrivnosti iz 2. točke 1. odstavka 6. člena ZDIJZ, kar zatrjuje organ.

 

IP ugotavlja, da so v obravnavanem primeru predmet presoje dokumenti v zvezi z javnim naročilom: št. JN001174/2017-B01, »Rekonstrukcija in dozidava Zdravstvenega doma Kočevje«. Z vpogledom v predložene dokumente: priloga h gradbeni pogodbi: obrazec 3.1 Obrazec ponudbe, ponudbena izjava z dne 20. 3. 2017, kalkulativni elementi – cenik, Rekapitulacija ter »Popis del, predizmere in predračun«, dodatek št. 8 in dodatek št. 9 s prilogo: »Popis del, predizmere in predračun« ter finančni zavarovanji z dne 16. 5. 2017 in z dne 18. 10. 2018. IP nadalje ugotavlja, da dokumenti niso označeni kot poslovna skrivnost, izjema so kalkulativni elementi – cenik, ki so priloga k osnovni gradbeni pogodbi in so označeni z oznako »zaupno«_»poslovna skrivnost«. Navedeno izhaja tudi iz sklepa o poslovni skrivnosti z dne 20. 3. 2017, ki ga je ponudnik priložil ponudbi ter v njem, med drugim, izrecno opredelil »kalkulativne elemente« za poslovno skrivnost. IP ob tem ugotavlja, da drugih informacij oz. dokumentov, ki so predmet presoje v obravnavanem primeru, ponudnik v predloženem sklepu ni opredelil za poslovno skrivnost. IP se tako strinja z ugotovitvijo organa, da je glede »kalkulativnih elementov« podan subjektivni kriterij poslovne skrivnosti po prvem odstavku 39. člena ZGD-1. Pri preostalih zahtevanih informacijah pa je organ zmotno zaključil, da je podana izjema poslovne skrivnosti, saj dokumenti niso označeni kot poslovna skrivnost, niti opredeljeni v predloženem sklepu, prav tako pa tudi iz same vsebine dokumentov (objektivni kriterij po drugem odstavku 39. člena ZGD-1) ne izhaja, da bi šlo za informacije, katerih javnost bi izbranemu ponudniku povzročila občutno škodo. Glede ugotovitve organa, da dodatka št. 8 in 9 vsebujeta določbo, s katero sta pogodbeni stranki njuno vsebino sporazumno določili kot poslovno skrivnost, kar je organ upošteval kot izpolnjevanje subjektivnega kriterija po prvem odstavku 39. člena ZGD-1, IP poudarja, da se z odločitvijo organa ne strinja, saj »pogodbeno določilo« ne more nadomestiti sklepa, ki ga predvideva ZGD-1. Takšno je tudi stališče Upravnega sodišča RS, ki je v sodbi št.: IU 1132/2015-26 z dne 27.1.2016 odločilo, da »po oceni sodišča določba v pogodbi ne more nadomestiti pisnega sklepa družbe iz prvega dostavka 39. člena ZGD-1, že zato, ker poslovni subjekt ni navedel, da so bili z njo seznanjeni družbeniki, delavci, člani organov in druge osebe, ki morajo varovati poslovno skrivnost. Sodišče je še navedlo, »da splošna in pavšalna opredelitev v pogodbi ne more pomeniti določitve poslovne skrivnosti, saj bi morali biti podatki, ki so poslovna skrivnost, določeni jasno in konkretno«. Sodišče je zaključilo, da subjektivni kriterij poslovne skrivnosti ni izpolnjen. Poleg navedenega pa IP poudarja, da dodatek št. 8 niti ne vsebuje določbe o poslovni skrivnosti, temveč se na splošno sklicuje na osnovno pogodbo, ki je prosto dostopna. Prav tako pa organ v izpodbijani odločbi ni pojasnil, v čem se »določba o varstvu poslovne skrivnosti« v osnovni pogodbi, ki je, kot rečeno, objavljena na eNaročanju, razlikuje od določbe o poslovni skrivnosti v dodatku št. 9, zaradi česar je izpodbijana odločba v tem delu neobrazložena.

 

IP ob tem poudarja, da gre za dokumente, ki so nastali v okviru postopka javnega naročanja, kjer sta preglednost in javnost določena v javnem interesu in v interesu zainteresiranih ponudnikov. V javnem interesu je namreč, da so razvidni namen, način in višina porabe javnih sredstev. Vsakdo, ki želi pridobiti javno naročilo, se mora tako podrediti posebnemu načinu sklepanja pravnih poslov. Ponudniki in naročniki se morajo torej že na podlagi samega zakona zavedati, da ne morejo pričakovati popolnega varstva poslovne skrivnosti glede dokumentov, ki so vezani na postopek javnega naročanja. Na »javnost podatkov« je bil ponudnik s strani organa v obravnavanem primeru opozorjen tudi v »Navodilih in pogojih« predmetnega javnega naročila, in sicer v IX. točki »varstvo podatkov«, ki določa, da »podatki specifikacije ponujenega blaga, storitve ali gradnje in količina iz te specifikacije, cena na enoto, vrednost posamezne postavke in skupna vrednost iz ponudbe ter vsi tisti podatki, ki so vplivali na razvrstitev ponudbe v okviru drugih meril ne morejo biti tajni« ter nadalje »kot poslovno skrivnost lahko ponudnik označi dokumente, za katere je tako določeno z veljavnimi predpisi. Kot poslovna skrivnost bodo obravnavani samo tisti dokumenti, ki bodo imeli v ponudbeni dokumentaciji na vsakem posameznem listu izpisano »poslovna skrivnost« oz. za katere bo v skladu z 39. členom ZGD-1 izdan in priložen poseben sklep. Podatke, ki pomenijo poslovno skrivnost, mora ponudnik označiti že v ponudbi, naknadno označevanje ni možno«. S tem je organ od ponudnikov zahteval »aktivno« ravnanje že v fazi oddaje ponudbe, ponudnik pa je navodilu sledil in predložil sklep o poslovni skrivnosti. Vendar pa organ, glede na odločitev v izpodbijani odločbi, ni sledil »svojim navodilom«, niti sklepu o poslovni skrivnosti izbranega ponudnika, katere dokumente bo obravnaval kot poslovno skrivnost, z izjemo kalkulativnih elementov. Dokumenti, ki so predmet presoje: priloge k osnovni pogodbi z izjemo »kalkulativnih elementov« ter dodatka št. 8 in št. 9 s prilogo, so sestavni deli osnovne pogodbe, na podlagi katere je bilo oddano javno naročilo in na podlagi katere se porabljajo javna sredstva, saj izkazujejo: specifikacijo, cene na enoto (tabele v okviru »Popisa del, predizmere in predračun, na katerih je organ vnaprej opredelil opis dela in materiala ter količino, ponudnik pa je moral dopisati ceno na enoto in skupno vrednost), vrednost posamezne postavke in skupna vrednost iz ponudbe, zato so podvrženi transparentnosti po 35. členu ZJN-3 ter tretjem odstavku 6. člana ZDIJZ (podatki o porabi javnih sredstev) in petem odstavku 10.a člena ZDIJZ. Slednji izrecno določa oz. predpisuje objavo pogodbe o izvedbi javnega naročila, in ker so dodatki k pogodbi sestavni del osnovne pogodbe, prosta dostopnost oz. javnost nedvomno velja tudi za vse dodatke k osnovni pogodbi, ne glede na ureditev v 95. členu ZJN-3, na katero se je skliceval organ. Povedano drugače, če tudi specialni predpis ne zahteva »objave« dokumentov, to še ne pomeni, da zahtevana informacija ne predstavlja prosto dostopne informacije javnega značaja, če so za to podani pogoji, kot to velja v primeru priloge k osnovni pogodbi ter dodatkov št. 8 in št. 9, s prilogo. Izjema je priloga »kalkulativni elementi«, pri kateri izjema poslovne skrivnosti ni presežena, saj gre za cenik ponudnika, ki ne predstavlja podatkov o porabi javnih sredstev, niti ne izkazuje izpolnjevanja pogojev, ki so v skladu s prakso IP in sodno prakso prav tako podvrženi transparentnosti. V okvir izpolnjevanja pogojev pa sodita zahtevani finančni zavarovanji z dne 16. 5. 2017 in z dne 18. 10. 2018, saj je organ v »Navodilih in pogojih« predmetnega javnega naročila, v VIII. točki »finančna zavarovanja«, določil: »izbrani ponudnik bo moral v roku petnajstih (15) dni po podpisu pogodbe dostaviti Garancijo za dobro izvedbo na podlagi Obrazca Garancija za dobro izvedbo ali na drugem obrazcu, ki izpolnjuje vse bistvene zahteve v tem pogledu, v višini 10% pogodbene vrednosti z DDV, ki bo veljavna še 30 dni po izvedbi naročila. Garancija je lahko izdana s strani prvovrstne banke ali zavarovalnice in ne sme po vsebini odstopati od predloge iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila….«. Izbrani ponudnik je bil torej zavezan predložiti garancijo za dobro izvedbo, pri čemer je moral izkazati, da je bila garancija izdana s strani »prvovrstne banke ali zavarovalnice«, v višini 10% pogodbene vrednosti z DDV, ki bo veljavna še 30 dni po izvedbi naročila, zato zahtevani informaciji v celoti predstavljata izpolnjevanje pogojev za predmetno javno naročilo, z izjemo osebnih podatkov, do katerih se bo IP opredelil v nadaljevanju. Kot je IP že večkrat poudaril v svoji praksi, izdana bančna garancija predstavlja enega od kazalnikov, da je družba vredna zaupanja, kar predstavlja za družbo prednost na trgu, ne pa škode. Zato nikakor ni mogoče govoriti o poslovni skrivnosti, niti glede podatka o banki, ki je garancijo izdala, saj brez tega podatka niti ni mogoče govoriti o bančni garanciji, poleg tega pa brez podatka o banki ni mogoče preveriti, ali gre za »prvovrstno banko«, kot je določeno v navodilih in pogojih organa. V tej zvezi IP še dodaja, da so razlogi za zavrnitev dostopa do zahtevane informacije zgolj tisti, ki so določeni v ZDIJZ, med katerimi pa ni okoliščine, da je predmet presoje »lasten« dokument prosilke, na kar se je pri zavrnitvi v izpodbijani odločbi skliceval organ, saj to dejstvo ne omogoča presoje, ali takšen dokument prestavlja prosto dostopno informacijo javnega značaja, kar je v okviru postavljene zahteve po ZDIJZ naloga in pristojnost organa.

 

IP je tako zaključil, da zgoraj navedene informacije ne prestavljajo izjeme poslovne skrivnosti po drugi točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ, razen dokumenta »»kalkulativni elementi«, do katerega je IP dostop zavrnil in v tem delu potrdil odločitev organa. 

 

IP je presojal zahtevane informacije tudi z vidika izjeme varstva osebnih podatkov po 3. tč. 1. odst. 6. čl. ZDIJZ. V dokumentih:

- priloga k dodatku št. 9 z naslovom »Popis del, predizmere in predračun: na strani 1, spodaj, ime in priimek pri »popis izdelal«,

- finančni zavarovanji z dne 16. 5. 2017 in z dne 18. 10. 2018, imena in priimki podpisnikov dokumenta,

- priloga h gradbeni pogodbi z naslovom »Popis del, predizmere in predračun«: na strani 1, spodaj, ime in priimek pri »popis izdelal«,

 

Glede vseh zgoraj navedenih osebnih podatkov (imena in priimki) IP ugotavlja, da so posamezniki na podlagi teh podatkov določljivi, zato ti podatki predstavljajo varovane osebne podatke, saj ni nobene pravne podlage, na podlagi katere bi bili osebni podatki teh oseb javno dostopni, zato predstavljajo izjemo po 3. točki 1. odst. 6. čl. ZDIJZ in jih je organ dolžan prekriti, kot izhaja iz prve točke izreka te odločbe. Pritožba prosilke pa se v tem delu kot neutemeljena zavrne. V obravnavanem primeru namreč ne gre za javne uslužbence ali funkcionarje, ki bi bili navedeni v okviru opravljanja delovnega razmerja ali javne funkcije (npr. skrbnik pogodbe naročnika, župan, ki sta v skladu s 3. odstavkom 6. člena ZDIJZ vselej javna), prav tako iz dokumentacije ne izhaja, da gre za zakonite zastopnike gospodarskih družb, katerih imena in priimki so javni na podlagi Zakona o sodnem registru v povezavi z ZGD-1 (npr. direktor ponudnika).

 

IP ocenjuje, da je v konkretnem primeru z institutom delnega dostopa (7. člen ZDIJZ) mogoče omogočiti dostop do v izreku te odločbe izrecno navedenih dokumentov, ne da bi s tem posegli v varovane osebne podatke in poslovne skrivnosti. IP ugotavlja, da v dokumentaciji, ki je predmet presoje, ni zaslediti nobenih drugih izjem od prosto dostopnih informacij.

 

Ker je IP odločil, da gre v prvi točki izreka te odločbe za informacije, ki so javne na podlagi zakona (ZDIJZ in ZJN-3), IP v skladu z a26.a členom ZDIJZ ni klical v postopek izbranega ponudnika: AS-Primus d.o.o. v skupnem nastopu s partnerjem Mediogradnje Inženiring d.o.o.

 

Na podlagi vsega navedenega IP zaključuje, da je pritožba prosilke delno utemeljena, saj je organ na prvi stopnji iz ugotovljenih dejstev napravil napačen sklep in posledično napačno uporabil pravni predpis, zato je IP pritožbi prosilke delno ugodil in na podlagi prvega odstavka 252. člena ZUP odločbo organa delno odpravil in sam rešil zadevo tako, kot izhaja iz 1. točke izreka te odločbe. Organ je dolžan prosilki v roku enaintridesetih (31) dni po vročitvi te odločbe omogočiti dostop, kot izhaja iz prve točke izreka te odločbe. V preostalem delu (kjer je ugotovil obstoj poslovne skrivnosti, varovanih osebnih podatkov ter neobstoj dokumentov), je IP pritožbo prosilke, na podlagi prvega odstavka 248. člena ZUP, kot neutemeljeno zavrnil (kot izhaja iz druge točke izreka te odločbe).

 

Posebni stroški v tem postopku niso nastali. Ta odločba je v skladu s 30. točko 28. člena Zakona o upravnih taksah (Ur.l. RS, št. 42/2007 - uradno prečiščeno besedilo s spremembami in dopolnitvami - ZUT-UPB3) oproščena plačila upravne takse.

 

Pouk o pravnem sredstvu:.

Zoper to odločbo ni dovoljena pritožba, pač pa se lahko sproži upravni spor. Upravni spor se sproži s tožbo, ki se vloži v 30 dneh od vročitve te odločbe na Upravno sodišče, Fajfarjeva 33, Ljubljana. Tožba se lahko vloži pisno po pošti ali pri navedenem sodišču. Če se tožba pošlje priporočeno po pošti, se za dan izročitve sodišču šteje dan oddaje na pošto. Tožba z morebitnimi prilogami se vloži v najmanj treh izvodih. Tožbi je treba priložiti tudi to odločbo v izvirniku ali prepisu.

 

 

 

Postopek vodila:

Alenka Žaucer, univ. dipl. prav.

samostojna svetovalka Pooblaščenca

 

 

 

Informacijski pooblaščenec:

Mojca Prelesnik, univ. dipl. prav.,

informacijska pooblaščenka

 

 

 

[1] https://www.kocevje.si/sites/www.kocevje.si/files/upload/files/orders/1-Navodila%20ZD%20Ko%C2%9Fcevje-P.pdf