Informacijski pooblaščenec Republika Slovenija
    SLO | ENG

Iskalnik po odločbah IP o dostopu do informacij javnega značaja

+ -
Datum: 01.04.2015
Naslov: Telemach d.o.o. - Občina Pivka
Številka: 090-32/2015
Kategorija: Davčni postopek, Poslovna skrivnost
Status: Odobreno


POVZETEK:

Prosilec je na organ naslovil zahtevo za dostop do informacij javnega značaja, s katero je med drugim zahteval tudi posredovanje pogodbe o javno-zasebnem partnerstvu, sklenjene na podlagi javnega razpisa. Zavrnitev dostopa do navedenega dokumenta je organ oprl na izjemo po 5. točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ (varstvo davčnega postopka). V pritožbenem postopku je IP ugotovil, da zatrjevana izjema v konkretnem primeru ni podana, pri čemer je IP po uradni dolžnosti presojal, ali zahtevani dokumenti vsebujejo podatke, ki so opredeljeni kot poslovna skrivnost v skladu z zakonom, ki ureja gospodarske družbe (2. točka prvega odstavka 6. člena ZDIJZ). IP je ugotovil, da izjema poslovne skrivnosti ni podana, saj gre za podatke, ki že po zakonu ne morejo predstavljati poslovne skrivnosti.

 

ODLOČBA:

Številka: 090-32/2015/10
Datum: 1. 4. 2015

Informacijski pooblaščenec po informacijski pooblaščenki Mojci Prelesnik (v nadaljevanju IP) izdaja na podlagi tretjega odstavka 27. člena Zakona o dostopu do informacij javnega značaja (Uradni list RS, št. 51/06 – uradno prečiščeno besedilo s spremembami in dopolnitvami, v nadaljevanju ZDIJZ), 2. člena Zakona o Informacijskem pooblaščencu (Uradni list RS, številka 113/05 in 51/07 – ZUstS-A, v nadaljevanju ZInfP) ter prvega odstavka 252. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (Uradni list RS, št. 24/06 – uradno prečiščeno besedilo s spremembami in dopolnitvami; v nadaljevanju ZUP), o pritožbi Telemach d.o.o., Cesta Ljubljanske brigade 21, 1000 Ljubljana, ki ga po pooblastilu zastopa Odvetniška družba Pantelič in odvetniki o.p., d.o.o., Poljanski nasip 8, 1000 Ljubljana (v nadaljevanju prosilec), z dne 20. 1. 2015, zoper odločbo Občine Pivka, Kolodvorska cesta 5, 6257 Pivka (v nadaljevanju organ), št. 090-0005/2014-1 z dne 30. 12. 2014, v zadevi dostopa do informacije javnega značaja naslednjo


O D L O Č B O:

1.    Pritožbi prosilca se ugodi in se 2. točka izreka odločbe Občine Pivka, št. 090-0005/2014-1 z dne 30. 12. 2014 odpravi ter se odloči: Organ mora prosilcu v roku 31 dni od vročitve te odločbe, po elektronski pošti, posredovati »Pogodbo št. BG-G-01/09-01 o gradnji odprtega širokopasovnega omrežja elektronskih komunikacij z dne 4. 11. 2010«, skupaj s ponudbo z dne 25. 8. 2010, ki vsebuje obrazec 1, obrazec 2, obrazec 4/A ter IDP »Gradnja, upravljanje in vzdrževanje odprtega širokopasovnega omrežja elektronskih komunikacij v Občini Pivka«, št. projekta 09/2010 (6.1 - Naslovna stran, 6.2 - Kazalo vsebine načrta, 6.4 - Tehnično poročilo in 6.5 – Risbe; skupaj 22 strani), nastale v okviru javnega naročila »Javno naročilo za izbor investitorja oz. izvajalca gradnje, upravljanja in vzdrževanja odprtega širokopasovnega omrežja elektronskih komunikacij v občini Pivka«, št. objave JN3025/2009 z dne 16. 4. 2009.

2.    V postopku reševanja te pritožbe niso nastali posebni stroški.


O b r a z l o ž i t e v:

Prosilec je dne 1. 12. 2014 na organ naslovil zahtevo za dostop do informacij javnega značaja, s pomočjo katere se je želel seznaniti s poslovanjem Občine Pivke glede gradnje širokopasovnih telekomunikacijskih omrežij, ki se financirajo iz javnih sredstev, oziroma so na drug način podprta z uporabo javnega premoženja. Prosilec je zato zahteval posredovanje:
- kopije pogodbe o javno-zasebnem partnerstvu, sklenjene na podlagi javnega razpisa JN3025/2009 z dne 16. 4. 2009, za izvedbo projekta javno-zasebnega partnerstva »Gradnja, upravljanje in vzdrževanje odprtega širokopasovnega omrežja elektronskih komunikacij v Občini Pivka«;
- podatka, ali so obveznosti javno-zasebnega partnerja iz predhodne alineje že v celoti izpolnjene ter v kolikor niso v celoti izpolnjene, katera dejanja v javno korist, ali v korist javnih sredstev je izbrani pogodbeni partner še dolžen opraviti;
- navedbe projektov, s katerimi se je izvajal projekt iz prve alineje v okviru skupne gradnje;
- kopije metodologije za določitev prispevka k skupni gradnji posameznih udeležencev skupne gradnje;
- podatka, koliko znaša prihranek pri izvedbi projekta iz prve alineje iz naslova skupne gradnje z ostalimi investitorji v okviru skupne gradnje ter kolikšen del tega prihranka je v korist javnih sredstev Občine Pivke;
- kopije dogovora, ki ga je Občina Pivka sklenila z zainteresiranim investitorjem za gradnjo odprtega širokopasovnega omrežja elektronskih komunikacij do zainteresiranih naročnikov na območju Občine Pivka na podlagi preveritve interesa za gradnjo širokopasovnega omrežja elektronskih komunikacij na območju Občine Pivka z dne 3. 12. 2013;
- podatka, v kakšni obliki ter vrednosti prispeva, oziroma je prispevala Občina Pivka h gradnji širokopasovnega omrežja elektronskih komunikacij na področju, ki ne spada v bele lise, na katere se nanaša javni razpis JN3025/2009 z dne 16. 4. 2009, za izvedbo projekta javno-zasebnega partnerstva »Gradnja, upravljanje in vzdrževanje odprtega širokopasovnega omrežja elektronskih komunikacij v Občini Pivka«, skladno z dogovorom iz predhodne alineje;
- podatka o obveznostih, ki jih je sprejela Občina Pivka glede gradnje širokopasovnega omrežja elektronskih komunikacij na področju, ki ne spada v bele lise, na katere se nanaša javni razpis JN3025/2009 z dne 16. 4. 2009 ter posredovanja podatka o premoženju, ki ga je dala na voljo investitorju ter kakšne koristi ji zato pripadajo ter
- podatka, ali je v 6. alineji navedeni dogovor s strani vseh strank že v celoti izpolnjen, ter v kolikor ni v celoti izpolnjen, katera dejanja v javno korist ali v korist javnih sredstev je izbrani pogodbeni partner še dolžan izpolniti.

Prosilec je zahteval, da se mu informacije posredujejo v obliki pisnih pojasnil in elektronskih zapisov (skenov) poročil, pogodb in ostale dokumentacije, pri čemer je izrecno soglašal s prekritjem morebitnih poslovnih skrivnosti v zahtevanih dokumentih.

O zahtevi prosilca je organ odločil z odločbo, št. 090-0005/2014-1 z dne 30. 12. 2014 (v nadaljevanju izpodbijana odločba), s katero je zahtevo za posredovanje kopije pogodbe o javno-zasebnem partnerstvu, sklenjene na podlagi javnega razpisa JN3025/2009 z dne 16. 4. 2009, zavrnil. V obrazložitvi je navedel, da bi razkritje navedene pogodbe pomenilo kršitev zaupnosti davčnega postopka ali davčne tajnosti, saj slednja vsebuje tudi podatke o lastnih finančnih sredstvih zasebnega partnerja v projektu. V preostalem delu je organ zahtevi prosilca delno ugodil in mu posredoval podatke v dopisu z dne 5. 1. 2015, v katerem je med drugim navedel tudi, da je prosilcu zavrnil dostop do zahtevane pogodbe, saj ta vsebuje podatke o lastnih finančnih sredstvih zasebnega partnerja v projektu, razkritje teh pa bi lahko bistveno vplivalo na zaupnost davčnega postopka oz. davčne tajnosti.

Zoper odločbo iz prejšnjega odstavka je prosilec dne 20. 1. 2015 vložil pritožbo. V pritožbi je navedel, da se ne strinja z odločitvijo organa, da je izpodbijana odločba nepravilna ter da je v konkretnem primeru organ napačno uporabil določbe ZDIJZ. Prosilec v pritožbi citira 15. člen Zakona o davčnem postopku, pri čemer poudari, da občina ni davčni organ, kar pomeni, da je njeno sklicevanje na varovanje zaupnosti davčnega postopka neutemeljeno. Prav tako prosilec doda, da občina ne vodi davčnega postopka, kar pomeni, da je neutemeljeno tudi njeno sklicevanje na zaupnost davčnega postopka. Prosilec še poudari, da podatek o višini prispevka zasebnega partnerja h gradnji omrežja ne more predstavljati varovanega podatka, saj je bil le-ta javno objavljen že v mesecu juliju 2011, in sicer v članku z naslovom »Podpis pogodbe o sofinanciranju gradnje odprtega širokopasovnega omrežja elektronskih komunikacij v Občini Pivka«, ki je bil objavljen v glasilu Občine Pivka z naslovom »Pivški list«, letnik 1, leto 2011, št. 2. Prosilec je kopijo navedenega članka priložil pritožbi. Prosilec pritožbenemu organu predlaga, da ugodi njegovi pritožbi in organu naloži posredovanje kopije pogodbe o javno-zasebnem partnerstvu, sklenjene na podlagi javnega razpisa JN3025/2009 z dne 16. 4. 2009.

Organ po prejemu pritožbe prosilca svoje odločbe ni nadomestil z novo, zato jo je na podlagi 245. člena ZUP z dopisom, št. 090-0005/2014-3 z dne 2. 2. 2015, odstopil v reševanje IP kot dovoljeno, pravočasno in vloženo s strani upravičene osebe. Ker pa organ IP z odstopom pritožbe ni posredoval vseh dokumentov, potrebnih za odločanje v pritožbenem postopku, ga je ta pozval, naj mu posreduje zahtevane dokumente. Hkrati ga je IP zaprosil za podrobnejše pojasnila, zakaj meni, da bi razkritje pogodbe pomenilo kršitev zaupnosti davčnega postopka ali davčne tajnosti. Odgovor organa, v katerem ta navaja, da predmetna pogodba vsebuje podatke o višini davka na dodano vrednost tako za nekomercialni, kot tudi komercialni del omrežja, katerega zasebni partner gradi z lastnimi sredstvi, je IP prejel dne 11. 2. 2015. Organ je IP z navedenim dopisom posredoval tudi »Pogodbo št. BG-G-01/09-01 o gradnji odprtega širokopasovnega omrežja elektronskih komunikacij z dne 4. 11. 2010 (v nadaljevanju pogodba)«. Nadalje organ navaja, da prosilec napačno ugotavlja, da organ ni dolžan varovati podatkov z davčno obveznostjo zavezancev za davek, saj je to nedvoumno opredeljeno v 16. členu ZDavP-2, na katerega pa se prosilec ne sklicuje. V obravnavanem primeru gre za eksplicitno določen obseg davka na dodano vrednost, katerega bosta morala tako javni, kot tudi zasebni partner realizirati v obdobju amortizacije osnovnih sredstev preko najema omrežja. Ob izvajanju projekta je namreč zasebni partner pri izdajanju mesečnih gradbenih situacij uporabil mehanizem obrnjene davčne obveznosti, skladno s 76a. členom Zakona o davku na dodano vrednost, javni partner pa posledično ni bil plačnik davka na dodano vrednost. Posledično mora javni partner zasebnemu partnerju omrežje oddati v najem, skladno z amortizacijskimi dobami vgrajenih naprav in infrastrukture telekomunikacijskega omrežja. Pogodbeno dogovorjene amortizacijske dobe in posledično leta trajanja omrežja za potrebe poplačila neplačanega davka na dodano vrednost, so stvar poslovnega odnosa med javnim in zasebnim partnerjem in imajo, glede na obseg neplačanega davka na dodano vrednost, neposreden vpliv na davčni postopek, ki mora tudi nadalje ostati zaupen. Navedenih podatkov organ zato ne sme posredovati tretjim osebam, razen v primerih, določenih z zakonom. Organ še pojasni, da je bila neto vrednost javno-zasebnega partnerstva v celoti javno objavljena, saj so javni del sredstev, v višini 60 % predstavljala evropska sofinancirana sredstva, zasebni del v višini 40% pa vložek zasebnega partnerja, pri čemer poudari, da javnost teh podatkov ni sporna v nobeni točki. Ob pregledu prejete dokumentacije je IP ugotovil, da mu organ še vedno ni posredoval vseh zahtevanih dokumentov. Iz drugega odstavka 2. člena pogodbe namreč izhaja, da je sestavni del pogodbe tudi ponudba zasebnega partnerja z dne 3. 9. 2010. Prav tako je, v skladu s 4. členom pogodbe, njen sestavni del tudi terminski plan izvedbe del za komercialni in nekomercialni del omrežja. Torej, kljub izrecni navedbi v pogodbi, da gre za dokumente, ki so njeni sestavni deli, le-ti IP niso bili posredovani, zato jih je ta s pozivom ponovno pozval k posredovanju navedenih dokumentov. Ponudbo ter terminski plan zasebnega partnerja je IP prejel dne 11. 3. 2015.

IP je ob pregledu spisovne dokumentacije ugotovil, da organ v postopku izdaje izpodbijane odločbe ni pritegnil v postopek izbranega ponudnika, tj. Gradnje telekomunikacijskih omrežij, montaža in vzdrževanje inštalacij Igor Kajtna s.p., Koreninova ulica 12 a, 1000 Ljubljana (v nadaljevanju zasebni partner), kot morebitne stranke, na čigar pravice ali pravne koristi bi lahko vplivala odločba. IP je v skladu s 44. členom ZUP pozval zasebnega partnerja k stranski udeležbi v pritožbenem postopku in k izjasnitvi glede obstoja morebitnih izjem od prostega dostopa do zahtevanih dokumentov. Izbrani zasebni partner se do izdaje te odločbe na poziv ni odzval in ni prijavil stranske udeležbe v postopku.

Pritožba je utemeljena.

IP je kot organ druge stopnje v skladu z 247. členom ZUP dolžan preizkusiti odločbo v delu, v katerem jo pritožnik oziroma prosilec izpodbija. Odločbo preizkusi v mejah pritožbenih navedb, po uradni dolžnosti pa preizkusi, ali ni prišlo v postopku na prvi stopnji do bistvenih kršitev postopka in ali ni prekršen materialni zakon. Iz pritožbe prosilca nedvomno izhaja, da izpodbija le 2. točko izreka izpodbijane odločbe, saj je na 3. strani pritožbe to izrecno navedel in ob tem IP predlagal, da organu naloži posredovanje pogodbe o javno-zasebnem partnerstvu.

Organ kot občina je organ lokalne samouprave in brez dvoma sodi med organe, ki so zavezani za posredovanje informacij javnega značaja v skladu s 1. členom ZDIJZ, kar v obravnavani zadevi niti ni sporno. V obravnavanem postopku obenem ni sporno, da zahtevani dokumenti izvirajo iz delovnega področja organa ter da se nahajajo v materializirani obliki, podan pa je tudi tretji kriterij za informacijo javnega značaja, in sicer, da gre za informacije, ki jih je organ izdelal sam oziroma pridobil od drugih oseb. IP tako ugotavlja, da je predmet zahteve in presoje tega pritožbenega postopka »Pogodba št. BG-G-01/09-01 o gradnji odprtega širokopasovnega omrežja elektronskih komunikacij z dne 4. 11. 2010«, čigar sestavni del je tudi ponudba zasebnega partnerja z dne 3. 9. 2010. Navedeno ponudbo sestavljajo obrazec 1, obrazec 2, obrazec 4/A ter IDP »Gradnja, upravljanje in vzdrževanje odprtega širokopasovnega omrežja elektronskih komunikacij v Občini Pivka«, št. projekta 09/2010 (6.1 - Naslovna stran, 6.2 - Kazalo vsebine načrta, 6.4 - Tehnično poročilo in 6.5 – Risbe; skupaj 22 strani).

Zavrnitev dostopa do kopije pogodbe o javno-zasebnem partnerstvu je organ oprl na izjemo po 5. točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ, ki določa, da organ zavrne dostop do zahtevane informacije, če se zahteva nanaša na podatek, katerega razkritje bi pomenilo kršitev zaupnosti davčnega postopka ali davčne tajnosti, skladno z zakonom, ki ureja davčni postopek.

Pojem zaupnosti davčnega postopka je v celoti vezan na davčno tajnost. Na to kaže tudi načelo tajnosti postopka iz 8. člena Zakona o davčnem postopku (Uradni list RS, št. 13/11 - uradno prečiščeno besedilo s spremembami in dopolnitvami; v nadaljevanju ZDavP-2) po katerem se podatki zavezancev za davek obravnavajo kot davčna tajnost v skladu s tem zakonom in zakonom o obdavčenju in drugimi splošnimi akti, ki urejajo pobiranje davkov. Pojem davčne tajnosti je opredeljen v prvem odstavku 15. člena ZDavP-2, ki določa, da mora davčni organ kot zaupne varovati podatke, ki jih zavezanec za davek v davčnem postopku posreduje davčnemu organu ter druge podatke v zvezi z davčno obveznostjo zavezancev za davek, s katerimi razpolaga davčni organ. Načelo tajnosti podatkov ščiti zavezanca za davek pred razkritjem njegovega materialnega položaja, ki je razviden iz davčnih podatkov, ali se o njem lahko sklepa. Nadalje 16. člen ZDavP-2 z naslovom »dolžnost varovanja davčne tajnosti« določa, da uradne in druge osebe davčnega organa, izvedenci, tolmači, zapisnikarji in druge osebe, ki sodelujejo ali so sodelovale pri pobiranju davkov, in vse druge osebe, ki so zaradi narave svojega dela prišle v stik s podatki, ki so davčna tajnost, teh podatkov ne smejo sporočiti tretjim osebam, razen v primerih, določenih z zakonom, niti jih ne smejo same uporabljati ali omogočiti, da bi jih uporabljale tretje osebe.

Nadalje 17. člen ZDavP-2 ureja ukrepe in postopke za varovanje davčne tajnosti pri davčnem organu. Tako je v prvem odstavku tega člena navedeno, da mora biti vsak podatek oz. vsak dokument ali zbirka podatkov, ki vsebuje podatke, ki so davčna tajnost, vidno označen kot tak, razen če minister, pristojen za finance, s predpisom iz petega odstavka tega člena določi drugače.

Upoštevajoč zgoraj navedeno morajo biti torej za obstoj izjeme davčne tajnosti izpolnjeni naslednji pogoji:
- dokument nosi, v skladu s 17. členom ZDavP-2, oznako davčne tajnosti;
- s podatki razpolaga državni organ, ki odloča v davčnem postopku po določbah ZDavp-2. To so v skladu z 11. členom istega zakona Ministrstvo za finance, Finančna uprava Republike Slovenije in drugi državni organi, kadar v davčnih in drugih stvareh odločajo o davkih;
- gre za podatke, ki se nanašajo na davčnega zavezanca in
- gre za podatke, ki so v zvezi z davčno obveznostjo.

V kolikor zahtevani dokument oz. podatek izpolnjuje navedene pogoje, pomeni, da je podana izjema iz 5. točke prvega odstavka 6. člena ZDIJZ.

V zvezi z navedenim želi IP poudariti, da pri tem ni dovoljeno veriženje davčne tajnosti. V praksi to pomeni, da bi se na davčno tajnost skliceval zavezanec, ki je pridobil podatke od organa, ki odloča v davčnem postopku po ZDavP-2, sam pa nima pristojnosti odločanja po ZDavP-2. Povedano drugače, izjema varstva davčne tajnosti ne varuje informacij pri njihovem viru (poročevalcu). Davčna tajnost se lahko navezuje samo na dokumente, s katerimi razpolaga davčni organ, tj. organ, pristojen za obračunavanje in izterjavo davčnih obveznosti.

IP je vpogledal v Katalog pristojnosti občin, ki je objavljen na spletni strani www.lex-localis.info/TabView/VsebinaTabs.aspx, iz katerega izhaja, da organ ni pristojen za postopanje po ZdavP-2, zaradi česar ne more samostojno označiti podatkov za davčno tajnost. V primeru zahtevanih informacij namreč ne gre za podatke, s katerimi razpolaga davčni organ, temveč za podatke, s katerimi razpolaga občina. Gre za podatke, ki se nahajajo pri njihovem viru, katerih pa, kot že zgoraj navedeno, izjema varstva davčne tajnosti ne varuje. Ker organ nima pristojnosti odločati v tovrstnih postopkih, je povsem razumljivo, da zahtevana pogodba ne nosi oznake davčne tajnosti v skladu s 17. členom ZDavP-2, ki je eden izmed pogojev, ki nakazuje na obstoj izjeme davčne tajnosti.

Upoštevajoč zgoraj navedeno, IP ugotavlja, da v konkretnem primeru niso izpolnjeni pogoji za obstoj zatrjevane izjeme po 5. točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ (varstvo davčnega postopka).

Ob pregledu pogodbe ter dodatno prejete dokumentacije, tj. končne ponudbe, je IP ugotovil, da se v navedenih dokumentih pojavlja pojem poslovne skrivnosti, zato je, upoštevajoč drugi odstavek 247. člena ZUP, po uradni dolžnosti presojal, ali zahtevani dokumenti vsebujejo podatke, ki so opredeljeni kot poslovna skrivnost v skladu z zakonom, ki ureja gospodarske družbe (2. točka prvega odstavka 6. člena ZDIJZ).

Po 39. členu Zakona o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 65/09 – uradno prečiščeno besedilo s spremembami in dopolnitvami; v nadaljevanju ZGD-1) je poslovna skrivnost opredeljena kot podatek, ki ga določi družba s pisnim sklepom. S tem sklepom morajo biti seznanjeni družbeniki, delavci, člani organov in druge osebe, ki so dolžne varovati poslovno skrivnost (prvi odstavek 39. člena ZGD-1 – t.i. subjektivni kriterij poslovne skrivnosti). Ne glede na to pa se za poslovno skrivnost štejejo tudi podatki, ki kot taki niso določeni s sklepom družbe, pa je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba (drugi odstavek 39. člena ZGD-1 – t.i. objektivni kriterij poslovne skrivnosti). Za poslovno skrivnost pa se ne morejo določiti podatki, ki so po zakonu javni ali podatki o kršitvah zakona ali dobrih poslovnih običajev (tretji odstavek 39. člena ZGD-1). IP dodatno poudarja, da je poslovno skrivnost, kot izjemo po 6. členu ZDIJZ, treba razlagati restriktivno, torej ob upoštevanju načel transparentnosti, enakovrednosti, konkurenčnosti ter seveda za nekatere dokumente po zakonu obvezne javnosti. Prav zaradi tretjega odstavka 39. člena ZGD-1 se je treba zavedati, da v nekaterih primerih tudi poslovni subjekt sam, s pisnim sklepom (torej subjektivno), vendarle ni upravičen za poslovno skrivnost določiti kateregakoli podatka. Določba tretjega odstavka 39. člena ZGD-1 velja tako v primeru subjektivnega, kot objektivnega kriterija obstoja poslovne skrivnosti. Gre za t.i. absolutno javne podatke, tj. podatke, na katerih razkritje volja »prizadetega« poslovnega subjekta nima vpliva.

IP na tem mestu še dodaja, da je potrebno ob zgoraj navedeni zakonski ureditvi, v vsakem primeru posebej upoštevati tudi dejstvo spremenljivosti poslovne skrivnosti v času (poslovna skrivnost kot nestalna kategorija). Določeni dokumenti lahko predstavljajo poslovno skrivnost, vendar samo v določenem časovnem obdobju. Tako določene informacije s časom postanejo popolnoma neuporabne za ugotavljanje trenutnega tržnega deleža ali položaja posameznih gospodarskih subjektov in ne predstavljajo več konkurenčne prednosti.

IP je ugotovil, da so zahtevani dokumenti del prijavne dokumentacije izbranega prijavitelja na javni razpis GOŠO, katerega namen je sofinanciranje upravičenih stroškov gradnje odprtih širokopasovnih omrežij elektronskih komunikacij v lokalnih skupnostih na območjih belih lis. Izbrani prijavitelj je Občina Pivka, ki je morala za gradnjo omrežja predhodno izbrati projekt in zasebnega partnerja, pri čemer je slednjega izbrala na transparenten način, in sicer na podlagi postopkov in v skladu z veljavno zakonodajo s področja javno-zasebnega partnerstva oziroma javnega naročanja. Izbrani ponudnik s strani občine v javnem razpisu GOŠO je zgoraj navedeni zasebni partner, tj. Gradnja telekomunikacijskih omrežij, montaža in vzdrževanje inštalacij Igor Kajtna s.p., Ljubljana.

Zahtevana pogodba v 13. členu določa, da so »pogodbene stranke dolžne vse medsebojne dogovore, podatke in dokumentacijo, ki je predmet te pogodbe, varovati kot poslovno skrivnost. Omenjeno določilo ne velja za potrebe nadzora s strani Vlade Republike Slovenije in organov Evropske skupnosti«. IP ugotavlja, da takšna vsebina odredbe o določitvi poslovne skrivnosti ne vsebuje elementov, kot jih določa prvi odstavek 39. člena ZGD-1, saj na njeni podlagi ni mogoče ugotoviti, kateri konkretni podatki predstavljajo poslovno skrivnost. Iz navedenega izhaja, da izbrani zasebni partner zahtevane dokumentacije v postopku javnega naročila, ni označil skladno s prvim odstavkom 39. člena ZGD-1, zato subjektivni kriterij v konkretnem primeru nedvomno ni izpolnjen. Glede poslovne skrivnosti po objektivnem kriteriju pa IP dodaja, da je dokazno breme glede obstoja tovrstne poslovne skrivnosti primarno na podjetju, čigar podatki naj bi se s poslovno skrivnostjo varovali. Obstoj poslovne skrivnosti v konkretnem primeru bi torej moral zatrjevati in dokazovati izbrani zasebni partner. Slednji ima praviloma vsa ustrezna znanja in izkušnje, ki so potrebne za določitev kaj, kako in zakaj bi lahko vplivalo na njegove pravice in pravne koristi, pri čemer so kot poslovna skrivnost lahko opredeljeni zgolj tisti podatki, katerih razkritje bi vplivalo na konkurenčni položaj gospodarskega subjekta na trgu. S pozivom IP k stranski udeležbi je bila dana možnost izbranemu zasebnemu partnerju, da zavaruje svoje pravice in koristi, ki pa, kljub pravilno vročenemu pozivu, ni priglasil stranske udeležbe. Ob pregledu pogodbe je IP ugotovil, da je bil v konkretnem primeru vzorec pogodbe pripravljen s strani organa ter objavljen na njegovi spletni strani. V pogodbo je zasebni partner zgolj vnesel določene podatke, čigar razkritje, po mnenju IP, ne more vplivati na konkurenčni položaj gospodarskega subjekta. Gre namreč za informacije iz leta 2010, pri čemer je predmet pogodbe že izveden in zaključen.

Upoštevajoč vse navedeno, IP ugotavlja, da izjema poslovne skrivnosti glede zahtevane pogodbe ni podana.

Ob pregledu zahtevane pogodbe je IP ugotovil, da drugi odstavek 2. člena določa, da je sestavni del pogodbe tudi ponudba zasebnega partnerja z dne 3. 9. 2010. Organ je za potrebe konkretnega pritožbenega postopka IP posredoval dokument »Vloga - KONČNA PONUDBA – Izbira izvajalca gradnje, upravljanja in vzdrževanja odprtega širokopasovnega omrežja elektronskih komunikacij v Občini Pivka« z dne 25. 8. 2010 (v nadaljevanju ponudba). IP je ob pregledu ugotovil, da sta ponudbi datirani z različnimi datumi (končna ponudba z dne 25. 8. 2010 ter ponudba, navedena v pogodbi, dne 3. 10. 2010), zato je pri organu preveril, kaj je vzrok temu neskladju. Organ je v pojasnilu z dne 17. 3. 2014 navedel, da je bila ponudba izdelana dne 25. 8. 2010, pri čemer pa je datum dne 3. 10. 2010 v pogodbi naveden v skladu s »Povabilom k oddaji končne ponudbe v postopku izbora zasebnega partnerja za gradnjo in vzdrževanje odprtega širokopasovnega omrežja v občini Pivka z dne 20. 8. 2010« (v nadaljevanju povabilo), v katerem je navedeni rok določen kot rok za oddajo končne ponudbe. Zaradi navedenega je organ ta datum, torej dne 3. 10. 2010, smatral kot formalni datum ponudbe in ga kot takega navedel tudi v pogodbi. Organ je pojasnilu priložil tudi zgoraj navedeno povabilo, ki potrjuje njegovo trditev. IP sledi pojasnilu organa in ugotavlja, da je predmet presoje tega pritožbenega postopka med drugim tudi ponudba zasebnega partnerja z dne 25. 8. 2010, ki je, kot že navedeno, sestavni del zahtevane pogodbe. Iz prve strani ponudbe izhaja, da njeno vsebino sestavlja obrazec 1, obrazec 2, obrazec 4/A ter IDP »Gradnja, upravljanje in vzdrževanje odprtega širokopasovnega omrežja elektronskih komunikacij v Občini Pivka«, št. projekta 09/2010, pri čemer prva stran ponudbe nosi oznako poslovna skrivnost. Iz navedenega izhaja, da je bil organ nedvomno seznanjen z voljo zasebnega partnerja, da celotno ponudbeno dokumentacijo obravnava kot poslovno skrivnost. IP meni, da je bil zasebni partner z označitvijo dokumentov za zaupne dovolj jasen, katere informacije želi varovati kot svojo poslovno skrivnost, kar je namen subjektivnega kriterija varovanja poslovne skrivnosti. ZGD-1 je namreč v prvem odstavku 39. člena omogočil poslovnemu subjektu, da ta sam, s svojim aktom (kot akt lahko smiselno štejemo tudi označitev dokumentov, op. IP) in s svojo voljo, kot poslovno skrivnost označi katerekoli podatke in na takšen način poskrbi za njihovo varnost. IP meni, da je zasebni partner v konkretnem primeru sicer storil vse potrebno, da bi zavaroval podatke, ki jih je označil kot poslovno skrivnost, vendar pa je v obravnavanem primeru treba ugotoviti tudi, ali zahtevane informacije vsebujejo podatke, ki so javni že na podlagi zakona in ki, po tretjem odstavku 39. člena ZGD-1, ne morejo predstavljati poslovne skrivnosti. V zadnjem odstavku 39. člena ZGD-1 namreč napotuje na področne zakone, ki izrecno določajo, kateri podatki morajo biti javni.

Kot že omenjeno, je bil zasebni partner, in s tem tudi zahtevani dokumenti, predhodno izbran na podlagi javno-zasebnega partnerstva oziroma javnega naročanja. Navedeno pomeni, da je v konkretnem primeru treba javnost podatkov presojati prvič, na podlagi Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 12/13 – uradno prečiščeno besedilo s spremembami in dopolnitvami; v nadaljevanju ZJN-2) in drugič, na podlagi predpisov, ki določajo javnost podatkov v okviru javnega razpisa GOŠO. Temeljna načela (5. - 10. člena) ZJN-2 zagotavljajo javnost javnih naročil, tako splošni, kot tudi posebnim javnostim (npr. na javnem razpisu neuspelim ponudnikom), nadzor nad pravilnostjo dela javnega sektorja, kar preprečuje slabo upravljanje, zlorabo oblasti in korupcijo. Postopki javnih naročil morajo biti pregledni (transparentni), s tem pa je povezana tudi zahteva po javnosti (publiciteti). Preglednost in javnost postopkov sta določena v javnem interesu in v interesu zainteresiranih ponudnikov. V javnem interesu je namreč, da sta razvidna namen in način porabe javnih sredstev. Vsakdo, ki želi pridobiti javno naročilo, se mora tako podrediti posebnemu načinu sklepanja pravnih poslov. Ponudniki in naročniki se morajo torej že na podlagi samega zakona zavedati, da ne morejo pričakovati popolnega varstva poslovne skrivnosti v pogodbi, sklenjeni na podlagi postopka javnega naročila. V skladu z drugim odstavkom 22. člena ZJN-2 so javni podatki količina iz specifikacije, cena na enoto, vrednost posamezne postavke in skupna vrednost iz ponudbe, v primeru merila ekonomsko najugodnejše ponudbe pa tisti podatki, ki so vplivali na razvrstitev ponudbe v okviru drugih meril. Po pregledu zahtevanih dokumentov je IP ugotovil, da dokumenti vsebujejo podatke, za katere drugi odstavek 22. člena ZJN-2 določa, da so javni (cena na enoto, vrednost posamezne postavke, skupna vrednost iz ponudbe). Torej kot poslovna skrivnost, niti po subjektivnem kriteriju, ne more veljati popis in opis del projekta, skupaj s kalkulativnimi elementi cene (tehnično poročilo IDP). 

Nadalje IP poudarja, da gre v konkretnem primeru za dokumente izbranega ponudnika, zato je treba upoštevati tudi določbo 1. alineje tretjega odstavka 6. člena ZDIJZ, po kateri se ne glede na izjeme iz prvega odstavka 6. člena ZDIJZ, dostop do zahtevane informacije dovoli, če gre za podatke o porabi javnih sredstev ali podatke, povezane z opravljanjem javne funkcije ali delovnega razmerja javnega uslužbenca, razen v primerih iz 1. in 5. do 8. točke prvega odstavka ter v primerih, ko zakon, ki ureja javne finance ali zakon, ki ureja javna naročila, določata drugače. V zvezi s tem se je treba zavedati, da je sklepanje pogodbe z naročnikom v javnem sektorju specifično predvsem v tem, da gre za porabo javnih sredstev, zato je nadzor javnosti na tem področju izrednega pomena. Bistvena funkcija ZDIJZ je namreč ravno nadzorna funkcija, ki javnosti omogoča, da izvaja nadzor nad porabo javnih sredstev. Pri porabi javnih sredstev mislimo tako državni proračun kot tudi proračun EU ali proračune lokalnih skupnosti oziroma vsakršno porabo sredstev, ki so pridobljena s strani javnega sektorja. Slednjemu ne oporeka niti organ, saj je, v pojasnilu z dne 11. 2. 2015, poudaril, da javnost teh podatkov ni sporna v nobeni točki. Javnost je zagotovo upravičena vedeti, kako in zakaj se porabljajo javna sredstva, zagotovo je pomemben tudi interes javnosti do poštenega in strokovnega delovanja organa ter transparentnost porabe javnih sredstev. Da bi javnost vse to lahko preverila, mora poleg zneska javnih sredstev, ki so bila porabljena v okviru javnega razpisa, vedeti tudi, kako so se upoštevale določbe o pogojih in merilih, ki so bila določena v javnem razpisu. Pri tem ne zanemarimo dejstva, da je treba upoštevati tako merila in pogoje javnega naročila, na podlagi katerega je občina izbrala zasebnega partnerja, kot tudi merila in pogoje javnega razpisa GOŠO. Navedeno izhaja tudi iz 27. člena ZJN-2, ki ureja postopek konkurenčnega dialoga (na podlagi slednjega je namreč organ izbral zasebnega partnerja) in v šestem odstavku med drugim določa, da mora končna ponudba izpolnjevati vse zahteve iz razpisne dokumentacije. Poslovna skrivnost tako ne morejo biti podatki, na podlagi katerih je naročnik oddal javno naročilo, javnost pa ima pravico vedeti, ali je bil postopek izpeljan korektno in ali je izbrani ponudnik ponudil najboljše možno izpolnjevanje pogojev in meril, kot jih je določala razpisna dokumentacija ali ZJN-1.

Pogoje in merila, ki so določeni v okviru javnega razpisa, je tudi z vidika ZDIJZ treba obravnavati tako, da se zadosti transparentnosti (prim. 2. člen ZDIJZ), hkrati pa je treba zagotoviti, da so prijavljeni subjekti deležni obravnave na način, ki ne ogroža njihovega delovanja v smislu zlorabe internih informacij - poslovnih skrivnosti posameznega pravnega subjekta. Zagotovo pa se morajo tudi pravni subjekti zavedati, da ko stopijo v pogodbeni odnos z državnimi organi ali organi lokalne samouprave, postanejo določeni podatki, ravno zaradi zahteve po transparentnem delovanju, javni.

Ob primerjavi podatkov, ki jih zahteva prosilec, s podatki, ki predstavljajo merila in pogoje javnega naročila JN3025/2009 z datumom objave dne 16. 4. 2009 in javnega razpisa GOŠO, je IP ugotovil, da je mogoče zahtevane podatke neposredno aplicirati med pogoje in merila. IP je zato glede dokumentov ponudbe, ki so predmet pritožbe, ugotovil, da ne morejo biti označeni za poslovno skrivnost. Po oceni IP za poslovno skrivnost v postopkih javnega naročanja in javnega razpisa namreč ni mogoče določiti tistih podatkov iz predloženih vlog, ki odražajo izpolnjevanje pogojev, saj jih je dopustno razkriti javnosti na podlagi 1. alineje tretjega odstavka 6. člena ZDIJZ. V primeru neizpolnjevanja pogojev bi namreč morala biti vloga izločena, zato morajo biti v postopku dostopa do informacij javnega značaja prosto dostopni vsi tisti podatki, ki predstavljajo ne le merila, temveč tudi pogoje, da ima lahko javnost v skladu z načelom transparentnosti možnost preveriti, ali je bila ponudba, ki je bila izbrana, tudi primerna, pravilna in popolna. IP poudarja, da je predmet presoje tega postopka dokumentacija, ki jo je v skladu z razpisno dokumentacijo predložil izbrani zasebni partner, zato ima javnost preko instituta dostopa do informacij javnega značaja širšo pravico preverjanja izpolnjevanja pogojev javnega naročila, saj je na podlagi ocene organa, da zasebni partner izpolnjuje vse pogoje, prišlo do porabe javnih sredstev. Iz 3. dela razpisne dokumentacije za izvedbo postopka sklenitve javno-zasebnega partnerstva (str. 17), ki je objavljena na spletni strani organa (http://www.pivka.si/povezava.aspx?pid=1859) izhaja, da morajo zainteresirani zasebni partnerji vlogi priložiti vse zahtevane dokumente v naslednjem vrstnem redu:
1. Obrazce A1 – A8, ki so izpolnjeni v skladu z razpisno dokumentacijo;
2. Obrazce št. 1 – 5/A;
3. projekt, izdelan v skladu z razpisno dokumentacijo.

Ker je naročnik izvedel postopek v dveh fazah (konkurenčni dialog) je nato po opravljeni prvi fazi s povabilom pozval zasebnega partnerja k oddaji končne ponudbe. Slednja naj v skladu z besedilom povabila vsebuje:
- razpisne obrazce št. 1-2, ki so izpolnjeni v skladu z razpisno dokumentacijo;
- razpisni obrazec št. 4/A ter
- morebitne spremembe projekta iz prve ponudbe, izdelanega v skladu z razpisno dokumentacijo.
Povabilo je vsebovalo opozorilo, da bo vloga zainteresiranega zasebnega partnerja izločena kot nepravilna, če ne bo pripravljena v skladu z razpisno dokumentacijo oz. če zainteresirani zasebni partner ne bo predložil zahtevanih dokazil v postavljenem roku, kot je to opredeljeno v tej razpisni dokumentaciji.

Kot že zgoraj navedeno, ponudbo sestavljajo obrazec 1, obrazec 2, obrazec 4/A ter idejni projekt, tj. IDP »Gradnja, upravljanje in vzdrževanje odprtega širokopasovnega omrežja elektronskih komunikacij v Občini Pivka«, št. projekta 09/2010 (projekt), ki so označeni kot poslovna skrivnost po subjektivnem kriteriju. Gre torej za dokumentacijo, ki jo je zasebni partner predložil v skladu z razpisno dokumentacijo in izkazuje, da izbrani zasebni partner izpolnjuje pogoje in merila, določene v razpisni dokumentaciji. Ob upoštevanju pogojev in meril, določbe drugega odstavka 22. člena ZJN-2 (podatki, ki so javni po zakonu) ter 1. alineje tretjega odstavka 6. člena ZDIJZ (javna sredstva, ker gre za izbranega zasebnega partnerja), je IP ugotovil, da v konkretnem primeru ni podana izjema po subjektivnem kriteriju iz 2. točke prvega odstavka 6. člena ZDIJZ. Prav tako v konkretnem primeru ni izpolnjen objektivni kriterij za obstoj poslovne skrivnosti, saj je, kot že navedeno, dokumente dopustno razkriti na podlagi določbe drugega odstavka 22. člena ZJN-2 (podatki, ki so javni po zakonu) ter 1. alineje tretjega odstavka 6. člena ZDIJZ (javna sredstva, ker gre za izbranega ponudnika). IP na tem mestu dodaja, da je tudi Upravno sodišče RS v sodbi št. I U 1613/2009 z dne 28. 4. 2010 potrdilo njegovo odločitev, da so dokumenti iz ponudbe izbranega ponudnika (šlo je za referenčna potrdila), ki izkazujejo izpolnjevanje zahtevanih pogojev javnega naročila, prosto dostopne informacije javnega značaja na podlagi 1. alineje tretjega odstavka 6. člena ZDIJZ, saj gre za porabo javnih sredstev.

Izhajajoč iz vsega zgoraj navedenega IP ugotavlja, da so podatki, ki so javni in že po zakonu ne morejo predstavljati poslovne skrivnosti, vsebovani v »Pogodbi št. BG-G-01/09-01 o gradnji odprtega širokopasovnega omrežja elektronskih komunikacij z dne 4. 11. 2010«, čigar sestavni del je tudi končna ponudba z dne 25. 8. 2010. Slednja vsebuje obrazec 1, obrazec 2, obrazec 4/A ter IDP »Gradnja, upravljanje in vzdrževanje odprtega širokopasovnega omrežja elektronskih komunikacij v Občini Pivka«, št. projekta 09/2010.

Ob pregledu zahtevane dokumentacije IP ni ugotovil obstoja morebitnih drugih izjem iz prvega odstavka 6. člena ZDIJZ.

IP zaključuje, da so bili v odločbi prve stopnje zmotno presojeni dokazi, da je bil iz ugotovljenih dejstev napravljen napačen sklep glede dejanskega stanja, in da je bil napačno uporabljen pravni predpis, na podlagi katerega je bilo odločeno o zadevi, zato je IP, na podlagi prvega odstavka 252. člena ZUP, pritožbi ugodil in odpravil 2. točko izreka izpodbijane odločbe in odločil, kot izhaja iz izreka te odločbe. 

V postopku reševanja te pritožbe niso nastali posebni stroški.

Ta odločba je v skladu s 30. točko 28. člena Zakona o upravnih taksah (Uradni list RS, št. 106/2010- uradno prečiščeno besedilo; ZUT) oproščena plačila upravne takse.
 
Pouk o pravnem sredstvu:
Zoper to odločbo ni dovoljena pritožba, pač pa se lahko sproži upravni spor. Upravni spor se sproži s tožbo, ki se vloži v 30 dneh od vročitve te odločbe na Upravno sodišče, Fajfarjeva 33, Ljubljana. Tožba se lahko vloži pisno po pošti ali pri navedenem sodišču. Če se tožba pošlje priporočeno po pošti, se za dan izročitve sodišču šteje dan oddaje na pošto. Tožba z morebitnimi prilogami se vloži v najmanj treh izvodih. Tožbi je treba priložiti tudi to odločbo v izvirniku ali prepisu

Postopek vodila    :                                      
Mevlida Mehović, univ. dipl. prav.,                         
Asistentka svetovalca Pooblaščenca                         

Mojca Prelesnik, univ. dipl. prav.,
informacijska pooblaščenka