Informacijski pooblaščenec Republika Slovenija
    SLO | ENG

Iskalnik po odločbah IP o dostopu do informacij javnega značaja

+ -
Datum: 31.08.2015
Naslov: SŽ-Železniško podjetje Ljubljana, d.d. - Ministrstvo za infrastrukturo
Številka: 090-51/2015
Kategorija: Javna naročila, Poslovna skrivnost
Status: Odobreno


POVZETEK:

V obravnavanem primeru je organ zavrnil dostop do dokumenta referenčnega naročnika (italijanskih železnic) z dne 3. 10. 2014 ter izjasnitev izbranega ponudnika o vloženem zahtevku za revizijo, v postopku oddaje javnega naročila »Namestitev vodnikov in stikal voznega omrežja na progi Pragersko-Hodoš«. V pritožbenem postopku je IP odločil,  da dodatna pojasnitev referenčne izjave obrazec 5b z dne 3. 10. 2014 predstavlja izkazovanje obveznega pogoja (skupaj s predloženo referenco v okviru ponudbe, ki ne nosi oznake poslovne skrivnosti) in glede na dejstvo, da gre za izbranega ponudnika, zahtevana informacija že na podlagi 1. alineje tretjega odstavka 6. člena ZDIJZ predstavlja prosto dostopno informacijo, zato je izjema poslovne skrivnosti presežena. Glede dostopa do izjasnitve izbranega ponudnika o vloženem zahtevku za revizijo z dne 10. 10. 2014 pa je IP ugotovil, da niso izpolnjeni pogoji poslovne skrivnosti niti po subjektivnem niti po objektivnem kriteriju, kar pomeni, da ni podana izjema poslovne skrivnosti po drugi točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ.

 

ODLOČBA:

 

Številka: 090-51/2015/10

Datum: 31. 8. 2015

 

Informacijski pooblaščenec po informacijski pooblaščenki Mojci Prelesnik (v nadaljevanju IP), izdaja na podlagi 2. člena Zakona o Informacijskem pooblaščencu (Ur. l. RS, št. 113/05 in 51/07-ZUstS-A, v nadaljevanju ZInfP), 3. in 4. odst. 27. člena Zakona o dostopu do informacij javnega značaja (Ur. l. RS, št. 51/06- uradno prečiščeno besedilo, s spremembami in dopolnitvami, v nadaljevanju ZDIJZ) ter prvega odstavka 251. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (Ur. l. RS, št. 24/06 - uradno prečiščeno besedilo, s spremembami in dopolnitvami, v nadaljevanju ZUP), o pritožbi z dne 4. 2. 2015, SŽ-Železniško gradbeno podjetje Ljubljana d.d., Ob zeleni jami 2, 1000 Ljubljana, (v nadaljevanju prosilec), zoper odločbo z dne 31. 12. 2014, št. 090-1/2015/2, Republike Slovenije, Ministrstva za infrastrukturo, Langusova 4, 1000 Ljubljana, katerega pravni naslednik je Republika Slovenija, Ministrstvo za infrastrukturo, Direkcija RS za infrastrukturo, Tržaška cesta 19, 1000 Ljubljana (v nadaljevanju organ), v zadevi dostopa do informacij javnega značaja naslednjo

 

O D L O Č B O:

 

1.      Pritožbi prosilca z dne 4. 2. 2015 zoper odločbo Ministrstva za infrastrukturo z dne 31. 12. 2014, št. 090-1/2015/2 se ugodi in se izpodbijana odločba odpravi ter odloči: Organ je dolžan prosilcu v roku enaintridesetih (31) dni od vročitve te odločbe posredovati fotokopiji naslednjih dokumentov iz postopka javnega naročila št. JN 3450/2014 z dne 24. 3. 2014, Namestitev vodnikov in stikal voznega omrežja na progi Pragersko Hodoš:

- Dodatna pojasnitev referenčne izjave obrazec 5b z dne 3. 10. 2014 v italijanskem in slovenskem jeziku,

- Izjasnitev izbranega ponudnika z dne 10. 10. 2014.

 

2.       V postopku reševanja te pritožbe niso nastali posebni stroški.

 

 

OBRAZLOŽITEV:

 

Prosilec je dne 2. 12. 2014 na organ vložil zahtevo za dostop do informacij javnega značaja, v kateri je zahteval kopijo dokumenta referenčnega naročnika (italijanskih železnic) z dne 3. 10. 2014 ter izjasnitev izbranega ponudnika o vloženem zahtevku za revizijo, ki jo omenja Državna revizijska komisija na strani 9, sklepa št. 018- 257/2014-7. Organ je nastopal kot naročnik v postopku oddaje javnega naročila »Namestitev vodnikov in stikal voznega omrežja na progi Pragersko-Hodoš«.

 

O zahtevi je organ odločil z odločbo z dne 31. 12. 2014, št. 090-1/2015/2, s katero je zahtevo zavrnil. V obrazložitvi izpodbijane odločbe je organ navedel, da v predmetni zahtevi prosilec zahteva kopijo dokumenta referenčnega naročnika (italijanskih železnic) z dne 3. 10. 2014 ter izjasnitev izbranega ponudnika o vloženem zahtevku za revizijo, ki jo omenja Državna revizijska komisija na strani 9, sklepa št. 018-257/2014-7. Zahtevek za revizijo je vložil prosilec, ki je bil neizbrani ponudnik v postopku oddaje javnega naročila »Namestitev vodnikov in stikal voznega omrežja na progi Pragersko-Hodoš«. ZJN-2 sicer določa, da je celotna dokumentacija o oddanem javnem naročilu po datumu oddaje naročila javna, če ne vsebuje poslovnih skrivnosti ali tajnih podatkov. Organ je ugotovil, da gre v predmetni zadevi za pojasnila referenčnega naročnika z dne 3. 10. 2014, ki ga je izbrani ponudnik predložil k vlogi, s katero se je izjasnil o navedbah vlagatelja revizijskega zahtevka. 27. člen ZPVPJN namreč določa, da kadar se zahtevek za revizijo vloži zoper odločitev o oddaji javnega naročila, mora naročnik kopijo zahtevka najpozneje v treh delovnih dneh od prejema posredovati izbranemu ponudniku. Izbrani ponudnik se lahko nato v treh delovnih dneh od prejema zahtevka za revizijo naročniku izjasni o navedbah vlagatelja (drugi odstavek 27. člena ZPVPJN). Organ je po pozivu za izjasnitev glede posredovanja dokumentov prosilcu, s strani odvetniške pisarne, ki ima pooblastilo družbe Elcond ingeniring d.o.o., Celovška cesta 150, 1000 Ljubljana, in družbe C.E.M.E.S.S.p.A. Via Montelungo, n. 15/17, 56122 Pisa Italija, prejel izjasnitev glede posredovanja zaprošenih dokumentov prosilcu. Iz prejetega dopisa z dne 16. 12. 2014 je razvidno, da družbi ne dovolita posredovanja zaprošenih dokumentov neizbranim ponudnikom, saj je zahtevana dokumentacija poslovna skrivnost. Nadalje tudi navaja, da je njena vsebina jasno in v celoti povzeta v odločbi Državne revizijske komisije št. 018-257/2014-7 z dne 21. 11. 2014 na strani 9 ter da je zahteva neizbranega ponudnika posredovana izključno s šikanoznim namenom. Organ je pojasnil, da je vsaka družba po ZGD-1 predvsem sama zavezana poskrbeti za varstvo svojih poslovnih skrivnosti, saj sama najbolj ve, kaj so tisti podatki, ki pomenijo njeno konkurenčno prednost na trgu. Glede na to, da družbi ne dovolita posredovanja zaprošenih dokumentov, ki so opredeljene kot poslovna skrivnost, saj gre za podatke, ki pomenijo konkurenčno prednost podjetja in katerih razkritje neupravičeni osebi bi lahko škodilo konkurenčnemu položaju podjetja, je organ dolžen varovati takšne podatke. V skladu z navedenim je organ zaključil, da predstavljajo zahtevane informacije poslovno skrivnost ponudnika in kot take, v skladu z 2. točko prvega odstavka 6. člena ZDIJZ, niso prosto dostopne informacije.

 

Zoper odločbo iz prejšnjega odstavka je prosilec dne 4. 2. 2015 pri organu vložil pritožbo, v kateri je povzel odločitev organa, da je zahtevana dokumentacija pri družbi Elcond ingeniring d.o.o. in družbi C.E.M.E.S.S.p.A. označena kot poslovna skrivnost, nato pa poudaril, da je odločitev organa nepravilna, saj zaprošeni podatki skladno z veljavno zakonodajo ne morejo predstavljati poslovne skrivnosti. Zaprošena dokumenta namreč predstavljata referenčno potrdilo javnega podjetja, ki predstavlja osnovni dokument o tem, ali izbrani ponudnik izpolnjuje pogoje ali ne. V konkretnem primeru gre torej za dokument, ki bi moral biti prosilcu kot ponudniku v postopku javnega naročila na razpolago. Gre namreč za informacijo o tem, kateremu subjektu je subjekt javnega naročanja oziroma javni naročnik oddal neko javno naročilo, v posledici česar je javen tudi podatek o referenci subjekta, ki izhaja iz takšnega javnega naročila. Gre namreč le za vnovično podajo v preteklosti že javno objavljene informacije. Tako tudi Državna revizijska komisija v odločbi št. 018-102/2011, 018-046/2010 in odločbi št. 018-046/2010 in 018-139/2006. Po tretjem odstavku 39. člena ZGD-1 se namreč za poslovno skrivnost ne morejo določiti podatki, ki so po zakonu javni ali podatki o kršitvi zakona ali dobrih poslovnih običajev. Tako so po drugem odstavku 22. člena ZJN-2 (v vsakem primeru) javni podatki količina iz specifikacije, cena na enoto, vrednost posamezne postavke in skupna vrednost iz ponudbe, v primeru merila ekonomsko najugodnejše ponudbe pa tisti podatki, ki so vplivali na razvrstitev ponudbe v okviru drugih meril. Splošno pravilo, povezano z vprašanjem zaupnosti ponudbene dokumentacije ter posledično vpogledom v ponudbeno dokumentacijo konkurenčnih ponudnikov, torej je, da je mogoče vpogled dovoliti le v tiste dele, ki ne vsebujejo zaupnih podatkov oziroma poslovnih skrivnosti, bodisi subjektivnih, torej takšnih, ki jih že ponudnik s pisnim sklepom določi kot zaupne, bodisi objektivnih, torej takšnih, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba. Namen pravil o varovanju podatkov, ki so poslovna skrivnost, pa nikakor ni onemogočiti konkurenčnim ponudnikom, da bi preverili, ali ponudnik izpolnjuje zahteve in pogoje, ki jih naročnik postavi v razpisni dokumentaciji, ampak gre za izjemo od siceršnjega pravila o javnosti podatkov, torej za varovanje (le tistih) podatkov, ki (upravičeno) predstavljajo za ponudnika konkurenčno prednost. Iz izpodbijane odločbe namreč ni razvidno, da bi bil izpolnjen objektivni ali subjektivni pogoj iz ZGD-1. Iz odločbe ne izhaja, da je zahtevana dokumentacija pri zadevnih družbah označena kot zaupna, iz odločbe ni razvidno, s katerim sklepom je dokumentacija označena kot poslovna skrivnost. Prav tako se odločba ne sklicuje na morebiten sklep o določitvi poslovne skrivnosti, pač pa le na dopis pooblaščencev, iz katerega izhaja, da dokumentacija predstavlja poslovno skrivnost. Subjektivni pogoj za določitev poslovne skrivnosti po ZGD-1 torej ni izpolnjen. Dalje iz odločbe ni razvidno, kakšna škoda naj bi družbama nastala ob razkritju zahtevanih podatkov. Iz odločbe ne izhajajo okoliščine nastanka občutne škode, ki bi preprečevale vpogled v zahtevano dokumentacijo v konkretnem primeru. Iz navedenega torej izhaja, da ni izpolnjen niti objektivni pogoj za določitev poslovne skrivnosti iz 39. člena ZGD-1. V tem delu je odločba organa povsem neobrazložena, saj se sklicuje le na dopis pooblaščencev dražb Elcond ingeniring d.o.o. in družbe C.E.M.E.S.S.p.A., iz katerega naj bi izhajalo, da zahtevana dokumentacija predstavlja poslovno skrivnost, pri čemer ni izkazano izpolnjevanje pogojev za določitev poslovne skrivnosti po 39. členu ZGD-1. Iz navedenega izhaja, da je pritožnikovi zahtevi za posredovanje kopij zahtevane dokumentacije treba ugoditi. Skladno s šestim odstavkom 22. člena ZJN-2 je celotna dokumentacija o oddanem javnem naročilu po datumu oddaje naročila javna, če ne vsebuje poslovnih skrivnosti ali tajnih podatkov. Pogojem za opredelitev zahtevane dokumentacije kot poslovne skrivnosti ni zadoščeno, saj niso izpolnjeni pogoji po 39. členu ZGD-1, poleg tega pa gre za referenčna potrdila, ki so skladno s prakso Državne revizijske komisije javna. Obrazložitev v izpodbijani odločbi ne zadostuje zakonskim zahtevam, ki jih določa ZUP, kar predstavlja absolutno bistveno kršitev pravil postopka in kršitev Ustave RS. ZUP v 214. členu določa obvezne sestavine obrazložitve odločbe, ko določa, da obrazložitev odločbe obsega:

razložitev zahtevkov strank in njihove navedbe o dejstvih;ugotovljeno dejansko stanje in dokaze, na katere je le-to oprto; razloge, odločilne za presojo posameznih dokazov; navedbo določb predpisov, na katere se opira odločba razloge, ki glede na ugotovljeno dejansko stanje narekujejo takšno odločbo, in razloge, zaradi katerih ni bilo ugodeno kakšnemu zahtevku strank. Ustavno sodišče v novejši ustavno sodni presoji poudarja tudi, da je obrazložitev sodne odločbe (tudi upravne odločbe!) samostojna in avtohtona prvina pravice do poštenega sojenja, ki ga zagotavlja 22. člen Ustave. Njena izvirna vrednost je v zagotavljanju uvida v razloge za odločitev samem po sebi, in to predvsem stranki, ki v postopku odločanja o svoji pravici, obveznosti oziroma pravnem interesu ni bila uspešna (tako Ustavno sodišče RS v zadevah: Up-1273/09; Up-147/09). Pravica iz 22. člena Ustave vsakomur zagotavlja enako varstvo njegovih pravic v postopku pred sodiščem in pred drugimi državnimi organi, organi lokalnih skupnosti in nosilci javnih pooblastil, ki odločajo o njegovih pravicah, dolžnostih ali pravnih interesih. Iz te pravice med drugim izhaja pravica do izjave, ki posamezniku zagotavlja možnost, da se izjavi o dejstvih in okoliščinah, ki so pomembni za odločitev o njegovi pravici. Tej pravici stranke ustreza obveznost sodišča (tudi upravnega organa), da se z navedbami strank seznani, ter da se, kolikor so dopustne in za odločitev v zadevi bistvene, do njih v obrazložitvi svoje odločbe tudi opredeli.

 

Organ je pritožbo prosilca kot neutemeljeno, vendar dovoljeno, pravočasno in vloženo s strani upravičene osebe, z dopisom z dne 16. 2. 2015, poslal v odločanje IP. Z dopisom z dne 2. 4. 2015, št. 090-1/2015 je organ posredoval IP še dokumente, ki so predmet presoje v tem pritožbenem postopku.

 

Pritožba je utemeljena.

 

IP uvodoma pojasnjuje, da se v postopku dostopa do informacij javnega značaja subsidiarno uporabljajo določbe ZUP (2. odstavek 15. člena ZDIJZ), kar pomeni, da je IP, kot organ druge stopnje, v skladu z 247. čl. ZUP dolžan preizkusiti odločbo v delu, v katerem jo prosilec izpodbija. Odločbo preizkusi v mejah pritožbenih navedb, po uradni dolžnosti pa preizkusi, ali ni prišlo v postopku na prvi stopnji do bistvenih kršitev postopka in ali ni prekršen materialni zakon.

 

IP ugotavlja, da organ z zahtevanimi informacijami razpolaga in jih je tudi posredoval IP, prav tako pa sodijo v delovno področje organa, saj so bile pridobljene v postopku javnega naročanja, kar pomeni, da zahtevane informacije izpolnjujejo vse pogoje za obstoj informacije javnega značaja po določilu 1. odst. 4. čl. ZDIJZ.

 

Organ lahko zavrne dostop do zahtevane informacije, če je podana katera izmed zakonsko določenih izjem, opredeljenih v 1. odst. 6. čl. ZDIJZ. Organ se je v izpodbijani odločbi glede zavrnitve dostopa do zahtevanih informacij skliceval na obstoj izjeme iz 2. točke 1. odst. 6. čl. ZDIJZ, ki določa, da je izjema od prosto dostopnih informacij podatek, ki je opredeljen kot poslovna skrivnost v skladu z zakonom, ki ureja gospodarske družbe. IP se je tako v nadaljevanju ukvarjal z vprašanjem, ali zahtevane informacije, do katerih je organ prosilcu zavrnil dostop in so predmet presoje IP, predstavljajo zatrjevano izjemo.

 

IP je vpogledal v dokument: Dodatna pojasnitev referenčne izjave (italijanskih železnic) z dne 3. 10. 2014 ter izjasnitev izbranega ponudnika o vloženem zahtevku za revizijo z dne 10. 10. 2014. IP ugotavlja, da izjasnitev izbranega ponudnika z dne 3. 10. 2014 ni označena z oznako poslovna skrivnost, med tem, ko je dodatna pojasnitev referenčne izjave (italijanskih železnic) z dne 3.10.2014, v italijanski verziji (ne pa v prevodu) označena zgoraj desno z napisom »poslovna skrivnost«, torej v slovenskem jeziku. Iz dokumentacije, ki jo je organ predložil IP, ni razvidno, da bi izbrani ponudnik priložil sklep o varovanju poslovne skrivnosti.

 

IP je opravil dodatne poizvedbe pri organu, ki je pojasnil, da izbrani ponudnik v ponudbi ni imel varovanih dokumentov oz. ni označil dokumentov z oznako poslovna skrivnost. To pomeni, da je imel neizbrani ponudnik v postopku javnega naročanja, možnost vpogleda v dokumente, kar izhaja tudi iz zapisnika o vpogledu z dne 23. 9. 2014. Neizbrani ponudniki so lahko na vpogledu pred pravnomočnostjo odločitve in pred vložitvijo revizijskega zahtevka vpogledali v celotno ponudbo izbranega ponudnika, fotokopirali, slikali. Vpogledali so tudi v referenčna potrdila. Po vloženi reviziji s strani SŽ ŽGP d.d. je organ oz. naročnik v skladu z ZJN-2 pozval izbranega ponudnika k izjasnitvi. Organ je pojasnil, da je izjasnitev in priloge izbrani ponudnik označil kot poslovno skrivnost. Ti dokumenti sicer niso del ponudbene dokumentacije, so pa del dokumentacije o javnem naročilu.

 

IP ugotavlja, da so v obravnavanem primeru predmet presoje informacije, s katerimi organ razpolaga v okviru postopka javnega naročila št. JN 3450/2014 z dne 24. 3. 2014[1], Namestitev vodnikov in stikal voznega omrežja na progi Pragersko Hodoš. Iz razpisne dokumentacije izhaja, da je naročnik v točki 2.3.4 posebej opozoril na označitev podatkov, ki pomenijo poslovno skrivnost. Navedeno je, »da mora podatke, ki pomenijo poslovno skrivnost, ponudnik označiti že v ponudbi, naknadno označevanje ne bo več možno. Če na posamezni strani pomeni poslovno skrivnost le določen podatek, mora biti to eksplicitno označeno. Če ponudba vsebuje podatke, ki za ponudnika pomenijo poslovno skrivnost, mora ponudnik v ponudbi priložiti ustrezen sklep o določitvi podatkov, ki pomenijo poslovno skrivnost po 39. in 40. členu ZGD-1, iz katerega bo jasno izhajalo, kateri podatki v ponudbi pomenijo poslovno skrivnost. Podatki, navedeni v tem sklepu, morajo biti označeni tudi v posameznih delih ponudbe. Pri tem mora upoštevati tudi določbe 22. člena ZJN-2«. Navedeno pomeni, da so bili ponudniki že v okviru razpisne dokumentacije opozorjeni na varovanje poslovne skrivnosti. Kot je pojasnil organ, stranski udeleženec ponudbene dokumentacije ni označil kot poslovno skrivnost, prav tako ni predložil sklepa o varovanju poslovne skrivnosti, kar nedvomno izkazuje, da kot ponudnik ni imel interesa varovati predloženih informacij. Pri izkazovanju izpolnjevanja pogojev pa je ponudnik predložil še dodatno pojasnitev referenčne izjave obrazec 5b z dne 3. 10. 2014 (ki je predmet presoje, op. IP) v italijanskem jeziku ter v prevodu v slovenskem jeziku, pri čemer je sodni tolmač dne 9. 10. 2014 zapisal, da se prevod popolnoma ujema z izvirnikom. IP ugotavlja, da ima italijanski izvod zgoraj desno v slovenskem jeziku napisano »poslovna skrivnost«, med tem, ko prevod nima zapisa »poslovna skrivnost«. Navedeno kaže, da je bila oznaka »poslovna skrivnost« dana naknadno, torej po uradnem prevodu, kar pa z vidika pravilne označitve dokumentov, s katerim razpolaga organ sicer ni sporno, saj je z vidika navodil v razpisni dokumentaciji, pa tudi glede izpolnjevanje subjektivnega kriterija bistveno, da je bil dokument z oznako poslovna skrivnost posredovan organu. Slednjemu pritrjuje tudi dopis stranskega udeleženca z dne 16. 12. 2014, ki je prav tako opozoril na oznako poslovne skrivnosti. Na podlagi navedenega IP ugotavlja, da je glede dokumenta »dodatno pojasnitev referenčne izjave obrazec 5b z dne 3. 10. 2014« izpolnjen pogoj po prvem odstavku 39. člena ZGD-1 (subjektivni kriterij), saj je stranski udeleženec ob predložitvi dokumenta organu nedvomno izrazil svojo voljo, da gre v tem delu za njegovo poslovno skrivnost. Ne glede na navedeno pa je v obravnavanem primeru treba ugotoviti tudi, ali zahtevana informacija vsebuje podatke, ki so javni že na podlagi zakona in ki, po 3. odst. 39. člena ZGD-1, ne morejo predstavljati poslovne skrivnosti. V zadnjem odstavku 39. člena ZGD-1 namreč napotuje na področne zakone, ki izrecno določajo, kateri podatki morajo biti javni. Ker v obravnavanem premeru prosilec zahteva dostop do dokumenta, ki je bil pridobljen v okviru postopka javnega naročanja, je treba primarno ugotoviti, ali so zahtevani podatki javni že na podlagi določb ZJN-2. Temeljna načela (5.-10. člena) tega zakona zagotavljajo javnost javnih naročil, tako splošni, kot tudi posebnim javnostim (npr. na javnem razpisu neuspelim ponudnikom), nadzor nad pravilnostjo dela javnega sektorja, kar preprečuje slabo upravljanje, zlorabo oblasti in korupcijo. Postopki javnih naročil morajo biti pregledni (transparentni), s tem pa je povezana tudi zahteva po javnosti (publiciteti). Ponudniki in naročniki se morajo torej že na podlagi samega zakona zavedati, da ne morejo pričakovati popolnega varstva poslovne skrivnosti. ZJN-2 torej zaradi načela transparentnosti izrecno določa javnost nekaterih dokumentov, zato izjema poslovne skrivnosti zanje, ob upoštevanju tretjega odstavka 39. člena ZGD-1, ki je tudi pomemben za opredelitev poslovne skrivnosti, ne pride v poštev. Ne glede na možnost varovanja podatkov kot poslovne skrivnosti, so v skladu z drugim odstavkom 22. člena ZJN-2 vselej javni naslednji podatki: količina iz specifikacije, cena na enoto, vrednost posamezne postavke in skupna vrednost iz ponudbe, v primeru merila ekonomsko najugodnejše ponudbe pa tisti podatki, ki so vplivali na razvrstitev ponudbe v okviru drugih meril. Poleg tega IP poudarja, da gre v konkretnem primeru za izbranega ponudnika, zato je treba upoštevati tudi določbo 1. alineje tretjega odstavka 6. člena ZDIJZ, po kateri se ne glede na izjeme iz prvega odstavka 6. člena ZDIJZ, dostop do zahtevane informacije dovoli, če gre za podatke o porabi javnih sredstev ali podatke, povezane z opravljanjem javne funkcije ali delovnega razmerja javnega uslužbenca, razen v primerih iz 1. in 5. do 8. točke prvega odstavka ter v primerih, ko zakon, ki ureja javne finance ali zakon, ki ureja javna naročila, določata drugače. IP ugotavlja, da je bilo v konkretnem postopku javnega naročila merilo za izbor ponudnika sicer res le najnižja ponudbena cena, vendar pa se na najugodnejšo ceno ni mogoče opreti, če ponudnik ne izpolnjuje ostalih pogojev, ki so bili objavljeni v razpisni dokumentaciji in jih je bilo treba dokazati z ustreznimi listinami. Javni del ponudbe tako nedvomno predstavljajo tudi podatki, na podlagi katerih naročnik ugotavlja izpolnjevanje zahtev iz razpisne dokumentacije (tudi glede izpolnitve referenčnih pogojev) ter ocenjuje in razvršča ponudbe ter skladno z merili iz razpisne dokumentacije izbere najugodnejšo ponudbo. Po oceni IP za poslovno skrivnost v postopkih javnega naročanja tako ni mogoče določiti tistih podatkov iz predloženih ponudb, ki odražajo izpolnjevanje pogojev, saj jih je dopustno razkriti javnosti tudi na podlagi 1. alineje tretjega odstavka 6. člena ZDIJZ. V primeru neizpolnjevanja pogojev bi namreč morala biti ponudba izločena, zato morajo biti v postopku dostopa do informacij javnega značaja prosto dostopni vsi tisti podatki, ki predstavljajo ne le merila, temveč tudi pogoje, da ima lahko javnost v skladu z načelom transparentnosti možnost preveriti, ali je bila ponudba, ki je bila izbrana kot najugodnejša, v prvi vrsti tudi primerna, pravilna in popolna. Glede na to, da je šlo v konkretnem primeru za izbranega ponudnika, IP ugotavlja, da ima javnost preko instituta dostopa do informacij javnega značaja širšo pravico preverjanja izpolnjevanja pogojev javnega naročila, saj je na podlagi ocene organa, da ponudnik izpolnjuje vse pogoje, prišlo do porabe javnih sredstev. Ob tem IP opozarja tudi na stališče Upravnega sodišča, ki je v sodbi št. I U 1613/2009 z dne 28. 4. 2010 potrdilo odločitev IP, da so dokumenti iz ponudbe izbranega ponudnika (šlo je za referenčna potrdila), ki izkazujejo zahtevane pogoje javnega naročila, prosto dostopne informacije javnega značaja na podlagi 1. alineje tretjega odstavka 6. člena ZDIJZ, saj gre za porabo javnih sredstev.

 

Tudi v obravnavanem primeru je predmet presoje dodatno pojasnilo ponudnika glede izpolnjevanja pogoja, ki se nanaša na referenčno izjavo v okviru obrazca 5b - Tehnična sposobnost - Izvedba del, ki jo je ponudnik predložil v okviru postopka javnega naročila. Res je, da je ponudnik oz. stranski udeleženec omenjen dokument predložil po odločitvi organa o izbiri (odločite o izbiri je bila sprejeta dne 19. 6. 2014, op. IP), vendar pa še vedno v času, ko odločitev o izbiri ni bila pravnomočna, zato po oceni IP kot tak nedvomno predstavlja dokaz o izpolnjevanju referenčnega pogoja. Očitno je, da je organ oziroma naročnik želel oziroma ocenil, da potrebuje še dodatna pojasnila glede reference, čeprav je že sprejel odločitev o izbiri, zato ni mogoče sprejeti stališča, da zgolj zato, ker je organ že sprejel odločitev o izbiri, dokument, ki je predmet presoje, ni povezan z dokazovanjem izpolnjevanja pogojev. V nasprotnem primeru organ oziroma naročnik za dodatno pojasnilo niti ne bi zaprosil oziroma ne bi z njim razpolagal. Temu pritrjuje tudi samo poimenovanje dokumenta: »dodatno pojasnitev referenčne izjave obrazec 5b«. Reference namreč dokazujejo, da je določeno podjetje sposobno določeno delo opraviti oziroma, da ga je že opravilo, kar pomeni, da je vredno zaupanja. Dolžnost organa pa je, da kot dober gospodar pravzaprav ves čas preverja, ali je nekdo, ki prejema javna sredstva, sposoben izvesti javno naročilo, kar med drugim dokazuje tudi ustrezna referenca. Nadzor se namreč ne zaključi s pravnomočno izbiro izvajalca, temveč bi lahko rekli, da se glavni nadzor z izborom šele začenja. Zato je z vidika vprašanja, ali gre za prosto dostopno informacijo javnega značaja irelevantno, v kateri fazi postopka je ponudnik predložil dokument, ki naj bi dokazoval izpolnjevanje pogojev iz razpisne dokumentacije. Povedano drugače, to pomeni, da tudi, če je organ mnenja, da dokument ne predstavlja dokaza o izpolnjevanju pogoja reference, slednje ne more biti razlog za zavrnitev dostopa. V obravnavanem primeru je namreč ključna sama vsebina dokumenta, iz katere nedvomno izhaja, da je bil njen namen dopolniti referenčno izjavo iz predložene ponudbe v postopku javnega naročila. Glede na navedeno po oceni IP dodatna pojasnitev referenčne izjave obrazec 5b z dne 3. 10. 2014 predstavlja izkazovanje obveznega pogoja (skupaj s predloženo referenco v okviru ponudbe, ki ne nosi oznake poslovne skrivnosti) in glede na dejstvo, da gre za izbranega ponudnika, zahtevana informacija že na podlagi 1. alineje tretjega odstavka 6. člena ZDIJZ predstavlja prosto dostopno informacijo, zato je izjema poslovne skrivnost presežena.

 

Glede zahtevanega dokumenta: izjasnitev izbranega ponudnika o vloženem zahtevku za revizijo z dne 10. 10. 2014 je sicer stranski udeleženec navedel, da nasprotuje posredovanju, ni pa izrecno zatrjeval obstoj poslovne skrivnosti, kar nepravilno zaključuje organ v izpodbijani odločbi. IP je ugotovil, da v času nastanka in predložitve organu v postopku javnega naročanja dokument ni bil označen kot poslovna skrivnost, prav tako ni bil varovan s sklepom o varovanju poslovne skrivnosti, kar pomeni, da poslovna skrivnost po subjektivnem kriteriju iz prvega odstavka 39. člena ZGD-1 ni podana. IP je nadalje ugotavljal, ali dokument prestane škodni test poslovne skrivnosti, kot ga določa 2. odst. 39. člena ZGD-1 (po objektivnem kriteriju). Pri objektivnem kriteriju je nujno, da je potreba po varstvu očitna, kar pomeni, da je, ali bi lahko bilo, vsaki povprečni osebi jasno, da podatek mora biti zaupen že po svoji vsebini. Upoštevati je treba, da so lahko predmet poslovne skrivnosti samo podatki, ki pomenijo konkurenčno prednost podjetja v kakršnemkoli pogledu in katerih sporočanje neupravičeni osebi bi škodilo konkurenčnemu položaju podjetja. Ne morejo pa biti kot poslovna skrivnost zajeti podatki, ki ne vplivajo na tržni konkurenčni položaj (več o tem glej Komentar ZGD, 39. člen, str. 194 do 196). Dokazno breme glede obstoja poslovne skrivnosti po 2. odst. 39. čl. ZGD-1 je primarno na podjetju, čigar podatki naj bi se s poslovno skrivnostjo varovali. Družba oz. podjetje ima praviloma vsa ustrezna znanja in izkušnje o trgu, na katerem deluje in natančno ve, kaj, kako in zakaj bi lahko vplivalo na konkurenčni položaj družbe. Takšno je tudi stališče Upravnega sodišča v sodbi pod opr. št. U 32/2008-25 z dne 8. 10. 2008 in pod opr. št. U 284/2008-35 z dne 27. 5. 2009. Kot rečeno stranski udeleženec v odgovoru na poziv organa z dne 16. 12. 2014 ni niti zatrjeval, da bi izjasnitev izbranega ponudnika o vloženem zahtevku za revizijo z dne 10. 10. 2014 predstavljala njegovo poslovno skrivnost, temveč je zgolj navedel, da ne dovoli posredovanja. Navedeno pomeni, da stranski udeleženec ni pojasnil, v čem bi bila z razkritjem zahtevanih informacij ogrožena njegova konkurenčna prednost oziroma ni izkazal občutne škode, ki bi mu nastala z razkritjem zahtevanih informacij. Tega pa v postopku ni ugotovil niti IP. Z vpogledom v zahtevano informacijo je IP ugotovil, da gre za izjasnitev izbranega ponudnika na očitke v vloženi zahtevi za revizijo. Informacije so torej v celoti vezane na vloženo ponudbo v postopku javnega naročila v zvezi z izpolnjevanjem pogojev glede tehnične usposobljenosti v povezavi s predloženo referenco, kadrovske usposobljenosti in pravočasnosti ponudbe. Kot je IP že poudaril, so informacije o izpolnjevanju pogojev izbranega ponudnika v postopku javnega naročanja javne že na podlagi tretjega odstavka 6. člena ZDIJZ, saj so povezane s porabo javnih sredstev. Poleg tega pa v obravnavanem primeru stranski udeleženec niti v sami ponudbi, kljub jasnemu navodilu v razpisni dokumentaciji glede varovanja poslovne skrivnosti, ponudbe oziroma podatke iz ponudbe ni štel za poslovno skrivnost, zato ni nobene pravne podlage niti logične razlage, da bi te iste informacije, ki so v zahtevanem dokumentu zgolj dodatno pojasnjene oziroma argumentirane, obravnavali drugače. Iz zahtevanega dokumenta namreč ne izhajajo drugačne ali več informacij o izbranem ponudniku, ki ne bi bile že predmet presoje v postopku javnega naročanja in do katerih je dostop prost, saj je organ izrecno navedel, da je bil vpogled v ponudbo izbranega ponudnika izveden brez omejitev[2]. Da bi zahtevan dokument vseboval informacije, ki niso povezane z izkazovanjem pogojev in meril iz razpisne dokumentacije, pa nista zatrjevala niti stranski udeleženec niti organ. Informacije o tem, na kakšen način si ponudnik razlaga razpisne pogoje naročnika, pa nikakor ni mogoče šteti za podatke, ki bi vplivale na konkurenčni položaj stranskega udeleženca in mu povzročile občutno škodo, če bi bile prosto dostopne. Glede na navedeno IP ocenjuje, da v obravnavanem primeru niso izpolnjeni pogoji poslovne skrivnosti niti po subjektivnem niti po objektivnem kriteriju, kar pomeni, da ni podana izjema poslovne skrivnosti po drugi točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ.

 

IP je po uradni dolžnosti, v skladu z 2. odstavkom 247. člena ZUP, preizkusil, ali so v konkretnem primeru morebiti podane druge izjeme po prvem odstavku 6. člena ZDIJZ ter ugotovil, da slednje niso podane.

 

IP zaključuje, da je pritožba prosilca utemeljena, saj je organ na prvi stopnji napačno uporabil materialno pravo, zato je IP pritožbi prosilca ugodil ter na podlagi 1. odstavka 252. člena ZUP odločbo organa odpravil in sam rešil zadevo, kot izhaja iz izreka te odločbe. V postopku reševanja pritožbe posebni stroški niso nastali.

 

Ta odločba je v skladu s 30. točko 28. člena Zakona o upravnih taksah (Ur. l. RS, št. 42/2007 - uradno prečiščeno besedilo s spremembami in dopolnitvami) oproščena plačila upravne takse.

 

 

Pouk o pravnem sredstvu: Zoper to odločbo ni dovoljena pritožba, pač pa se lahko sproži upravni spor. Upravni spor se sproži s tožbo, ki se vloži v 30 dneh od vročitve odločbe na Upravno sodišče RS, Fajfarjeva 33, 1000 Ljubljana. Tožba se lahko vloži pisno po pošti ali neposredno pri navedenem sodišču. Če se tožba pošlje priporočeno po pošti, se za dan izročitve sodišču šteje dan oddaje na pošto. Tožba z morebitnimi prilogami se vloži v najmanj treh izvodih. Tožbi je treba priložiti tudi to odločbo v izvirniku ali prepisu.

 

 

Postopek vodila:

Alenka Žaucer, univ. dipl. prav.                                               

 svetovalka Pooblaščenca       

 

Informacijski pooblaščenec:

Mojca Prelesnik, univ. dipl. prav.,

informacijska pooblaščenka


[1] Razpisna dokumentacija dostopna na spletni strani Ministrstva za infrastrukturo www.mzi.gov.si/si/javne_objave/javna_narocila/ pod točko 120

[2]  Zapisnik organa o vpogledu v ponudbeno dokumentacijo z dne 23.9.2014