Informacijski pooblaščenec Republika Slovenija
    SLO | ENG

Iskalnik po odločbah IP o dostopu do informacij javnega značaja

+ -
Datum: 20.05.2008
Naslov: Si.mobil d.d. - APEK
Številka: 021-32/2008/7
Kategorija: Ali gre za inf. javnega značaja?
Status: Vrnjeno v ponovno odločanje


Številka: 021-32/2008/7
Datum: 20. 5. 2008

Informacijski pooblaščenec po informacijski pooblaščenki Nataši Pirc Musar (v nadaljevanju Pooblaščenec) izdaja na podlagi 2. člena Zakona o Informacijskem pooblaščencu (Uradni list RS, št. 113/2005, 51/2007-ZUstS-A, v nadaljevanju ZInfP), 3. in 4. odstavka 27. člena Zakona o dostopu do informacij javnega značaja (Uradni list RS, št. 51/2006 - uradno prečiščeno besedilo in 117/2006 – ZDavP2, v nadaljevanju ZDIJZ) in 1 ter 3. odstavka 251. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (Uradni list RS, št. 80/1999, s spremembami in dopolnitvami, v nadaljevanju ZUP), o pritožbi družbe Si.mobil d.d., Šmartinska cesta 134b, 1000 Ljubljana, ki jo zastopa direktor za veleprodajo in regulativo mag. Andrej Špik (v nadaljevanju prosilec), zoper odločbo št. 0901-15/2007/3, z dne 28. 11. 2007, Agencije za pošto in elektronske komunikacije Republike Slovenije, Stegne 7, p.p. 418, 1001 Ljubljana (v nadaljevanju organ), v zadevi odobritve dostopa do informacije javnega značaja naslednjo


O D L O Č B O:


Odločba organa št. 0901-15/2007/3, z dne 28. 11. 2007 se odpravi in se zadeva vrne organu prve stopnje v ponovno odločanje.
Organ mora o zahtevi odločiti v tridesetih dneh.

OBRAZLOŽITEV:

Prosilec je dne 2. 11. 2007 na organ naslovil pisno zahtevo za posredovanje kopije odločbe, s katero naj bi organ uredil oziroma določil razmere in pogoje, pod katerimi družba Tušmobil uporablja omrežje družbe Mobitel ter vseh povezanih dokumentov, ki urejajo nacionalno gostovanje družbe Tušmobil na omrežju družbe Mobitel.

O zahtevi prosilca je organ odločil z odločbo št. 0901-15/2007/3, z dne 28. 11. 2007, s katero je zahtevi prosilca za dostop do informacij javnega značaja deloma ugodil, in sicer je prosilcu, z dokumentom št. 0901-15/2007/2 dne 22. 11. 2007, posredoval odločbo št. 38291-20/2007-6, z dne 12. 9. 2007, s katero je organ odločil o ceni zaključevanja klicev v omrežju Tušmobil, kot o spornem vprašanju v pogodbi o medomrežnem povezovanju med omrežjema družb Mobitel in Tušmobil. V preostalem delu je organ, z odločbo št. 0901-15/2007/3, zahtevo prosilca zavrnil.

V obrazložitvi izpodbijane odločbe je organ navedel, da je mag. Andrej Špik, v imenu prosilca, organu dne 27.11.2007 ustno pojasnil, da se zahteva za posredovanje informacije javnega značaja po vsebini nanaša na nacionalno sledenje, ki ga družba Mobitel zagotavlja družbi Tušmobil. Organ v odločbi še navaja, da torej prosilec zahteva kopijo pogodbe med navedenima družbama ter morebitne druge dokumente, ki se nanašajo na to pogodbeno razmerje. Organ pri tem pojasnjuje, da pogodbe o nacionalnem sledenju, sklenjene med družbama Mobitel in Tušmobil, nima ter da v zvezi s tem ni vodil nobenega upravnega postopka, zaradi česar ne more posredovati informacij, zahtevanih v tem delu, ker jih ne poseduje. Organ v odločbi pojasnjuje, da za področje mobilnih telekomunikacij, ki so predmet navedene zahteve, ni pristojen noben drug organ. Organ zato, kot razlog za delno zavrnitev zahteve prosilca, navaja neobstoj zahtevane informacije.

Zoper navedeno odločbo je prosilec pri organu vložil pritožbo dne 11. 12. 2007, v kateri je opozoril, da razpolaga z informacijo, da je organ v letu 2007 vodil postopek medoperaterskega spora, ki naj bi bil rešen v postopku poravnave in katerega namen naj bi bil določiti komercialne pogoje, pod katerimi družba Tušmobil uporablja nacionalno sledenje v omrežju družbe Mobitel. V zvezi s sporom naj bi tako, po mnenju prosilca, zagotovo nastali vsaj naslednji dokumenti: sklep o uvedbi postopka reševanja spora, sklep o ustavitvi postopka ter morebitni zapisniki o opravljenih obravnavah v postopku poravnave. Prosilec meni, da to kaže, da dokumenti z zahtevanimi informacijami obstajajo in da bi mu moral organ dostop do njih omogočiti.

Organ je opravil preizkus pritožbe v skladu z 245. členom ZUP in pritožbo prosilca, z dopisom št. 021-32/2008/1 (0901-15/2007-5), z dne 20. 3. 2008, odstopil v reševanje Pooblaščencu. Obenem je organ Pooblaščencu posredoval tudi  spis št. 0901-15/2007. Pri tem je organ pojasnil, da s pogodbo o nacionalnem sledenju (in z njo povezano dokumentacijo), ne razpolaga.

Pooblaščenec je pri pregledu dokumentov ugotovil, da organ ni posredoval vseh dokumentov, ki se tičejo zadeve in zato organ, z dopisom št. 021-32/2008/2, z dne 26. 3. 2008, pozval k posredovanju vseh dokumentov v obravnavani zadevi. Organ je na poziv Pooblaščencu posredoval spis št. 38291-20/2007, ki se nanaša na določitev cene zaključevanja klicev v omrežju družbe Tušmobil in spis št. 38291-3/2007, ki se nanaša na nacionalno gostovanje družbe Tušmobil v omrežju družbe Mobitel. Za razjasnitev dejanskega stanja je Pooblaščenec dne 14. 5. 2008 v prostorih organa izvedel tudi ogled in camera na podlagi 11. člena ZInfP.

Pritožba je utemeljena.

1.    Obstoj informacije javnega značaja

Pooblaščenec uvodoma pojasnjuje, da je kot organ druge stopnje v skladu z 247. členom ZUP dolžan preizkusiti odločbo v delu, v katerem jo pritožnik oz. prosilec izpodbija. Odločbo preizkusi v mejah pritožbenih navedb, po uradni dolžnosti pa preizkusi, ali ni prišlo v postopku na prvi stopnji do bistvenih kršitev postopka in ali ni prekršen materialni zakon.

ZDIJZ predstavlja konkretizacijo ustavne pravice dostopa do informacij javnega značaja (2. odstavek 39. člena Ustave RS), ki v 1. odstavku 1. člena vsakomur omogoča prost dostop do informacij javnega značaja, s katerimi razpolagajo državni organi, organi lokalnih skupnosti, javne agencije, javni skladi in druge osebe javnega prava, nosilci javnih pooblastil in izvajalci javnih služb. Namen ZDIJZ, ki izhaja iz 2. člena, je zagotoviti javnost in odprtost delovanja organov ter omogočiti uresničevanje pravice fizičnih in pravnih oseb, da pridobijo informacije javnega značaja, pri čemer si morajo organi za uresničitev tega namena prizadevati, da dosežejo čim večjo obveščenost javnosti o svojem delu.

Organ je neodvisen regulatorni organ, ustanovljen na podlagi 1. in 115. do 128. člena Zakona o elektronskih komunikacijah (Uradni list RS, št. 13/2007 – uradno prečiščeno besedilo, v nadaljevanju ZEKom). Organ je ustanovljen s Sklepom o ustanovitvi Agencije za pošto in elektronske komunikacije Republike Slovenije (Uradni list RS, št. 60/01, 52/02 in 80/04),  njegovo delovanje pa podrobneje določa Statut Agencije za pošto in elektronske komunikacije Republike Slovenije (Uradni list RS, št. 68/2005, v nadaljevanju Statut). Organ je, kot določa 115. člen ZEKom, pravna oseba javnega prava in brez dvoma sodi med organe, ki so zavezani za posredovanje informacij javnega značaja, saj sodi znotraj kroga organov, ki so zavezanci po zgoraj citiranem 1. odstavku 1. člena ZDIJZ.

Informacija javnega značaja je po določilu 1. odstavka 4. člena ZDIJZ informacija, ki izvira iz delovnega področja organa, nahaja pa se v obliki dokumenta, zadeve, dosjeja, registra, evidence ali dokumentarnega gradiva (v nadaljevanju dokument), ki ga je organ izdelal sam, v sodelovanju z drugim organom ali pridobil od drugih oseb. Iz tega izhaja, da je informacija javnega značaja opredeljena s tremi osnovnimi kriteriji:
•    da gre za informacijo, ki izvira iz delovnega področja organa (informacija je povezana z delom organa in jo je le- ta pridobil v okviru svojih pristojnosti),
•    da organ z njo razpolaga,
•    da se le-ta nahaja v materializirani obliki.

Organ mora informacijo javnega značaja izdelati pri svojem delu in v postopkih, za katere je pristojen v skladu s splošnimi predpisi. Informacija mora torej biti povezana z delovnim področjem organa. Pri tem ni nujno, da je organ informacijo izdelal sam. Lahko jo je pridobil od drugih oseb, celo od zasebnopravnih subjektov, ki niso organi v smislu 1. člena ZDIJZ. Pomembno je le, da je organ informacijo pridobil v okviru svojih pristojnosti (podrobneje glej doktorsko disertacijo Urške Prepeluh, Pravica dostopa do informacij javnega značaja, Ljubljana 2004, str. 148).

Organ je, kot javna agencija za pošto in elektronske komunikacije, pristojen za urejanje in nadzor delovanja na področju elektronskih komunikacij in pošte ter za opravljanje določenih nalog na področju radijske in televizijske dejavnosti (1. člen Statuta). Podrobneje naloge organa v delu, ki se nanaša na zahtevo prosilca, določa predvsem ZEKom. Ta v  129. členu določa, da je organ pristojen za reševanje sporov med subjekti na trgu elektronskih komunikacij v Republiki Sloveniji, kakršni so spori med fizičnimi in pravnimi osebami, ki zagotavljajo elektronska komunikacijska omrežja oziroma storitve ter spori med fizičnimi in pravnimi osebami, ki zagotavljajo elektronska komunikacijska omrežja oziroma storitve in uporabniki v zvezi z obveznostmi, ki izhajajo iz tega zakona in na njegovi podlagi izdanih predpisov in splošnih aktov. Organ si prizadeva rešiti spor najprej z uvedbo posredovalnega postopka iz 130. člena ZEKom. V zvezi s tem 129. člen ZEKom še določa, da mora organ odločbo, ki se nanaša na spore med fizičnimi in pravnimi osebami, ki zagotavljajo elektronska komunikacijska omrežja oziroma storitve, javno objaviti v obliki, ki upošteva prepoved objave poslovnih skrivnosti strank. Organ na svojih spletnih straneh objavlja tudi podatke oziroma informacije o drugih sporih, ki jih obravnava.

Organ v zvezi z medomrežnim povezovanjem in operaterskim dostopom, skladno s cilji iz 120. člena ZEKom, vzpodbuja in, kjer je to primerno, z odločbo zagotovi ustrezen operaterski dostop in medomrežno povezovanje ter vzajemno delovanje storitev na način, ki pospešuje učinkovitost, trajnostno konkurenco in prinaša končnim uporabnikom največje možne koristi. Če ne pride do dogovora med operaterji, je organ, zaradi zagotovitve ciljev iz 120. člena ZEKom, pristojen, da odloči na zahtevo ene izmed strank oziroma v utemeljenih primerih po uradni dolžnosti, z odločbo, ob smiselni uporabi postopka iz 129. člena ZEKom. Organ z odločbo uredi le tista vprašanja medomrežnega povezovanja oziroma operaterskega dostopa, glede katerih ni mogoče doseči soglasja med strankami in ki niso v nasprotju s tem zakonom.

V obravnavanem primeru je prosilec zahteval dostop do dokumentov, s katerimi naj bi organ uredil oziroma določil razmere in pogoje, pod katerimi družba Tušmobil uporablja omrežje družbe Mobitel ter vso povezano dokumentacijo, ki ureja nacionalno gostovanje družbe Tušmobil na omrežju družbe Mobitel, kar v okviru pristojnosti organa, v skladu s 129. členom ZEKom, nedvomno sodi v opisano delovno področje organa. To pomeni, da zahtevani dokumenti, ki so bili pripravljeni oziroma jih je organ prejel v okviru izvedbe omenjenih postopkov pred organom, nedvomno sodijo v delovno področje organa.

Pooblaščenec, na podlagi ugotovitev na ogledu in camera in na podlagi pregleda dokumentacije ugotavlja, da so dokumenti, ki jih je zahteval prosilec, zajeti v spisih št. 38291-20/2007 ter 38291-3/2007.

V skladu z navedenim je Pooblaščenec ugotovil, da so v zvezi z zahtevo prosilca izpolnjeni vsi pogoji za obstoj informacije javnega značaja. Zahtevane informacije se nahajajo v obliki dokumentov, ki jih je organ izdelal sam, v sodelovanju z drugim organom ali pridobil od drugih oseb, izvirajo iz delovnega področja organa, organ pa ima zahtevane informacije v posesti.

Pooblaščenec ob tem ugotavlja, da iz odločbe št. 0901-15/2007/3, z dne 28.11.2007 izhaja, da se organ do dokumentov zajetih v spisu 38291-3/2007 vsebinsko ni opredelil in o njih sploh ni odločal.

Z namenom razjasnitve dejanskega stanja je Pooblaščenec pri organu dne 14. 5. 2008 opravil in camera ogled na podlagi 11. člena ZInfP. Takšno delovanje Pooblaščencu nalaga tudi spoštovanje načela materialne resnice (8. člen ZUP), ki določa, da je treba v postopku ugotoviti resnično dejansko stanje in v ta namen ugotoviti vsa dejstva, ki so pomembna za zakonito in pravilno odločbo.

Organ je Pooblaščencu na poziv posredoval spisa organa št. 38291-20/2007 ter št. 38291-3/2007. Organ je Pooblaščencu ob ogledu in camera pojasnil, da se zahteva nanaša na dokumente, ki so del zgoraj navedenih dveh spisov in da v zvezi z zahtevo prosilca pri organu ne obstajajo drugi dokumenti.

Pooblaščenec je na podlagi navedenega ugotovil, da dokumentacija, s katero razpolaga organ v zvezi z zahtevo prosilca, obsega naslednje dokumente:
- spis št. 38291-20/2007, odprt dne 11.05.2007,  v zadevi »Medomrežno povezovanje med dvema javnima mobilnima telefonskima omrežjema Mobitel in Tušmobil – zahteva za odločitev Agencije o ceni zaključevanja klicev v omrežje Tušmobil«;
- in spis št. 38291-3/2007, odprt dne 24.01.2007, v zadevi »Nacionalni roaming«.

2.  Bistvene kršitve določb upravnega postopka

Pooblaščenec ugotavlja, da je organ odločbo št. 38291-20/2007-6 prosilcu posredoval 22. 11. 2007, pri čemer pa se ni opredelil do dokumentov, zajetih v spisu št. 38291-20/2007 ter do dokumentov, ki so del spisa št. 38291-3/2007.

Pooblaščenec prav tako ugotavlja, da je organ nepopolno ugotovil dejansko stanje, ko je v odločbi zapisal, da organ v zvezi z zahtevo prosilca ni vodil nobenega drugega upravnega postopka razen postopka, ki je predmet spisa št. 38291-20/2007. Organ je torej povsem spregledal dejstvo, da se dokumenti, ki jih je zahteval prosilec, nahajajo tudi v spisu št. 38291-3/2007, vsled česar je nepopolna tudi obrazložitev izpodbijane odločbe.

Upoštevaje navedeno izpodbijane odločbe ni mogoče preizkusiti, saj ne vsebuje obrazložitve razlogov, zakaj posamezni dokumenti ali njihovi deli, ki so predmet zahteve prosilca, predstavljajo oziroma ne predstavljajo informacije javnega značaja, zato je podana bistvena kršitev pravil upravnega postopka po 7. točki 2. odstavka 237. člena ZUP.

Odločbe namreč ni mogoče preizkusiti, če nima obrazložitve ali bistvenih delov obrazložitve, ki bi jih po zakonu morala imeti, saj ni mogoče presoditi utemeljenosti izreka odločbe - tako tudi sodna praksa, glej sodbo Vrhovnega sodišča RS, št. I Up 494/2003, VS15303 (več: Zakon o splošnem upravnem postopku s komentarjem, urednika dr. Tone Jerovšek in prof.dr. Gorazd Trpin, Inštitut za javno upravo, 2005, komentar k 237. členu ZUP).

 214. člen ZUP v 1. odstavku določa, da obrazložitev odločbe obsega:
- razložitev zahtevkov strank in njihove navedbe o dejstvih;
- ugotovljeno dejansko stanje in dokaze, na katere je le-to oprto;
- razloge, odločilne za presojo posameznih dokazov;
- navedbo določb predpisov, na katere se opira odločba;
- razloge, ki glede na ugotovljeno dejansko stanje narekujejo takšno odločbo,
- razloge, zaradi katerih ni bilo ugodeno kakšnemu zahtevku strank.

Polna obrazložitev pisne odločbe vključuje vrsto elementov, ki omogočajo predvsem presojo pravilnega in popolno ugotovljenega dejanskega stanja ter pravilno uporabo materialnega prava. Prvi odstavek 214. člena v 6. točki poudarja, da je treba posebej natančno navesti razloge za zavrnilno odločbo oz. za zavrnitev posameznega zahtevka, da bi dosegli namen obrazložitve. Obrazložitev mora biti izčrpna, v njej morajo biti povzete zahteve strank in celotni ugotovitveni in dokazni postopek (več: Zakon o splošnem upravnem postopku s komentarjem, urednika dr. Tone Jerovšek in prof.dr. Gorazd Trpin, Inštitut za javno upravo, 2005, komentar k 214. členu ZUP).

Pooblaščenec nadalje opozarja tudi na položaj stranskih udeležencev in dolžnost organa, da v postopku odločanja o zahtevi za dostop do informacij javnega značaja po uradni dolžnosti poskrbi, da se postopka udeležijo vsi tisti, na katerih pravice ali pravne koristi bi lahko vplivala odločitev organa. V postopku dostopa do informacij javnega značaja se namreč na podlagi pisne zahteve subsidiarno uporabljajo določbe ZUP (2. odstavek 15. člena ZDIJZ). Na podlagi navedb organa Pooblaščenec ugotavlja, da organ v postopek ni pozval stranskih udeležencev, s čimer je storil bistveno kršitev pravil postopka po 2. tč. 2. odstavka 237. člena ZUP. Kršil pa je tudi načelo varstva pravic strank in varstvo javnih koristi (1. odstavek 7. člena ZUP), ter načelo zaslišanja strank (1. in 2. odstavek 9. člena ZUP).

Ker je Pooblaščenec kot drugostopenjski organ, enako kot organ prve stopnje, dolžan spoštovati temeljna načela upravnega postopka, je dolžan upoštevati tudi načelo ekonomičnosti postopka, kot ga določa 14. člen ZUP. Postopek je torej treba voditi hitro, kar pomeni tudi s čim manjšo zamudo za stranke in druge udeležence v postopku, vendar tako, da se preskrbi vse, kar je potrebno, da se lahko ugotovi dejansko stanje, zavarujejo pravice in pravne koristi stranke ter izda zakonita in pravilna odločba. Ker se izpodbijane odločbe ne da preizkusiti, zlasti zato, ker se organ do bistvenega dela dokumentacije, ki jo zahteva prosilec sploh ni opredelil ter ker morebitnim stranskim udeležencem ni bila dana možnost udeležbe v postopku, je Pooblaščenec ocenil, da bo pomanjkljivosti postopka na prvi stopnji hitreje in bolj ekonomično odpravil sam organ prve stopnje. Odločbo je na podlagi 3. odstavka 251. člena ZUP odpravil in vrnil organu prve stopnje v ponovni postopek.

Organ se mora v ponovljenem postopku opredeliti do vsakega posameznega dokumenta, ki je predmet zahteve prosilca. Prav tako mora organ po uradni osebi, določeni za posredovanje informacij javnega značaja, v skladu z 9. člena ZDIJZ, obvestiti stranske udeležence o možnosti udeležbe v predmetnem postopku. V postopek je torej potrebno pritegniti vse tiste subjekte, katerih pravice ali pravne koristi bi pri odločanju o zahtevi za dostop do informacij javnega značaja, ki jo je vložil prosilec, utegnile biti prizadete in jim omogočiti udeležbo v postopku.

Pooblaščenec v zvezi s tem tudi opozarja, da mora biti predmet vsebinske presoje tudi presoja o morebitnem obstoju izjem po 1. odstavku 6. člena ZDIJZ, upoštevajoč 2. in 3. odstavek 6. člena ZDIJZ. Organ pa bo šele na podlagi pojasnil stranskih udeležencev oz. po preteku roka, ki ga bo dal stranskim udeležencem, da lahko priglasijo stransko udeležbo, lahko ugotavljal, ali so izpolnjeni pogoji za uporabo izjeme po 1. odstavku 6. člena ZDIJZ. Pri tem mora organ upoštevati tudi 1. alinejo 3. odstavka 6. člena ZDIJZ, po kateri se ne glede na določbo prvega odstavka (kjer je opredeljenih 11 izjem, zaradi katerih se dostop do informacije zavrne), dostop do zahtevane informacije dovoli, če gre za podatke o porabi javnih sredstev ali podatke, povezane z opravljanjem javne funkcije ali delovnega razmerja javnega uslužbenca, razen v primerih iz 1. in 5. do 8. točke 1. odstavka, ter v primerih, ko zakon, ki ureja javne finance ali zakon, ki ureja javna naročila, določata drugače.

Glede na morebiten obstoj informacij, ki so v 1. odstavku 6. člena ZDIJZ opredeljene kot izjeme od prostega dostopa do informacij, v zahtevanih dokumentih, Pooblaščenec opozarja tudi na institut delnega dostopa, ki določa, da tudi v primeru obstoja izjem iz 6. člena ZDIJZ , ki jih je mogoče izločiti iz dokumenta, ne da bi to ogrozilo njegovo zaupnost, pooblaščena oseba organa izloči te informacije iz dokumenta ter seznani prosilca z vsebino preostalega dela dokumenta.

Izhajajoč iz vsega navedenega je Pooblaščenec, na podlagi 1. in 3. odstavka 251. člena ZUP, odločbo organa odpravil in vrnil zadevo organu prve stopnje v ponovni postopek. Upoštevaje zakonski rok, mora organ o zahtevi prosilca odločiti v roku 30 dni.


Pouk o pravnem sredstvu:
Zoper to odločbo ni dovoljena pritožba, niti upravni spor.



  Informacijski pooblaščenec:
Nataša Pirc Musar, univ. dipl. prav.,
             pooblaščenka