Informacijski pooblaščenec Republika Slovenija
SLO | ENG

Iskalnik po odločbah IP o dostopu do informacij javnega značaja

+ -
Datum: 10.12.2013
Naslov: Simobil d.d. - Agencija za pošto in elektronske komunikacije
Številka: 090-228/2013/11
Kategorija: Dokument v izdelavi, Notranje delovanje organa, Osebni podatek, Poslovna skrivnost, Upravni postopek
Status: Delno odobreno


Sodba Upravnega sodišča

 

POVZETEK:

Prosilec je zahteval vse odgovore, ki jih je organ prejel od operaterjev in na katere se sklicuje v dopisu št. 38144-6/2013/15 z dne 9. 8. 2013. Organ je zahtevo prosilca v celoti zavrnil na podlagi izjem iz 7., 9. in 11. točke prvega odstavka 6. člena ZDIJZ. Pooblaščenec je v pritožbenem postopku ugotovil, da nobena od izjem, ki jih zatrjuje organ, ni podana, zato je pritožbi delno ugodil, odločbo organa odpravil in organu naložil, da prosilcu posreduje zahtevane dokumente, pred tem pa prekrije varovane osebne podatke v dokumentih.

ODLOČBA:
Številka: 090-228/2013/11
Datum: 10. 12. 2013

Informacijski pooblaščenec (v nadaljevanju Pooblaščenec) po pooblaščenki Nataši Pirc Musar, na podlagi tretjega in četrtega odstavka 27. člena Zakona o dostopu do informacij javnega značaja (Uradni list RS, št. 51/2006 – uradno prečiščeno besedilo in 117/2006 – ZDavP-2; v nadaljevanju ZDIJZ), 2. člena Zakona o Informacijskem pooblaščencu (Uradni list RS, št. 113/2005 in 51-07 – ZUstS-A, v nadaljevanju ZInfP), tretjega odstavka 248. člena in prvega odstavka 252. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (Uradni list RS, številka 24/2006 – uradno prečiščeno besedilo, 105/2006 – ZUS-1, 126/07- ZUP-E, 65/08-ZUP-F in 8/10-ZUP-G; v nadaljevanju ZUP), o pritožbi Simobila d.d., Šmartinska cesta 134b, 1000 Ljubljana (v nadaljevanju prosilec), ki ga zastopa Odvetniška družba Fašun, Melihen, Milač, Strojan, o.p., d.o.o. iz Ljubljane, z dne 9. 10. 2013, zoper odločbo Agencije za pošto in elektronske komunikacije RS, Stegne 7, 1000 Ljubljana (v nadaljevanju organ) št. 090-70/2013/2 z dne 23. 9. 2013, izdaja naslednjo


O D L O Č B O:

1.    Pritožbi prosilca z dne 9. 10. 2013, zoper odločbo Agencije za pošto in elektronske komunikacije št. 090-70/2013/2 z dne 23. 9. 2013 se delno ugodi in se izpodbijana odločba delno odpravi ter se odloči:
Organ mora prosilcu v roku 31 dni od prejema te odločbe posredovati odgovore na pozive organa št. 38115-55/2012/164, 38115-55/2012/166 ter 38115-55/2012/167 z dne 29. 7. 2013, gospodarskih subjektov Tušmobil d.o.o. z dne 5. 8. 2013, Telekom Slovenije d.d. z dne 6. 8. 2013 ter T-2 d.o.o. z dne 6. 8. 2013, pri čemer je v posredovanih dokumentih dolžan prekriti:
-    imeni in priimka ter naslova elektronske pošte fizičnih oseb v drugem odstavku dokumenta odgovor gospodarskega subjekta Tušmobil d.o.o. z dne 5. 8. 2013,
-    ime, priimek, podpis ter delovno mesto fizične osebe v podpisu dokumenta odgovor gospodarskega subjekta T-2 d.o.o. z dne 6. 8. 2013.

2.    V delu, ki se nanaša na varovane osebne podatke, ki jih je organ dolžan prekriti v skladu s prejšnjo točko tega izreka, se pritožba prosilca zavrne.

3.    V postopku reševanja te pritožbe posebni stroški niso nastali.


O B R A Z L O Ž I T E V:

Prosilec je dne 26. 8. 2013 pri organu vložil zahtevo za posredovanje informacij javnega značaja, v kateri je zahteval vse odgovore, ki jih je organ prejel od ostalih operaterjev in na katere se sklicuje v dopisu št. 38144-6/2013/15 z dne 9. 8. 2013.

Organ je dne 23. 9. 2013 izdal odločbo št. 090-70/2013/2, s katero je zahtevo prosilca v celoti zavrnil, na podlagi izjem iz 7., 9. in 11. točke prvega odstavka 6. člena ZDIJZ. Pri tem je organ navedel, da gre za podatke iz mape, ki obsega kompleksno zadevo podeljevanja radijskih frekvenc na določenem frekvenčnem območju (800 MHz). Podeljevanje takih frekvenc se izvede z javnih razpisom ali dražbo, odločitev pa se izvede z upravno odločbo. Zahtevani dokumenti so torej sestavljeni zaradi upravnega postopka podelitve navedenih frekvenc. Njihovo razkritje bi škodovalo izvedbi tega postopka, saj so stranke, ki konkurirajo za predmetne frekvence, konkurenti in bi predhodne informacije o vsebini nameravanega postopka škodovale njegovi izvedbi. Stranke bi namreč z izkoriščanjem informacij lahko prišle do neenakopravne prednosti na trgu (7. točka prvega odstavka 6. člena ZDIJZ). Ker pa gre za pripravo pogojev in meril za bodoči javni razpis ali dražbo, je postopek še v fazi posvetovanja pri organu in bi njegovo razkritje povzročilo napačno razumevanje vsebine, saj ta še ni dokončno določena (9. točka prvega odstavka 6. člena ZDIJZ). Preuranjeno informiranje o dokumentih, ki še niso zreli za javno objavo ali obravnavo, ki so še del izključno notranjega delovanja organa, pa bi povzročilo motnje pri delovanju organa, saj bi lahko prišlo do razumevanja, da je neka rešitev že dokončna, čeprav obstaja le kot ena od možnih variant, in bi bil organ izpostavljen lobističnemu pritisku, naj sprejme določeno varianto (11. točka prvega odstavka 6. člena ZDIJZ).

Prosilec se je zoper odločbo organa pritožil in navedel, da niso izpolnjene predpostavke za nobeno od izjem, na katere se v izpodbijani odločbi sklicuje organ. Upravni postopek, na katerega se nanašajo dokumenti, dejansko ne bo izveden. Tudi v primeru, če bi bil izveden, razkritje dokumentov ne bi moglo škodovati njegovi izvedbi, zato niso izpolnjeni pogoji za obstoj izjeme po 7. točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ. Prosilec zahteva dokumente, ki so že zaključeni in podpisani, ne gre torej za dokumente v nastajanju, zato niso izpolnjeni pogoji za obstoj izjeme po 9. točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ. Dokumente, ki jih zahteva prosilec, ni ustvaril organ v zvezi s svojim notranjim delovanjem ali dejavnostjo, gre za dokumente, ki so jih pripravili operaterji. Poleg tega se dokumenti v prihodnosti ne bodo spreminjali zaradi npr. namena objave. Tudi navedbe organa o lobističnih pritiskih ne držijo, saj odgovori operaterjev nikakor ne morejo nakazovati na dokončno odločitev organa, odgovori operaterjev pa ne morejo predstavljati izjave volje organa. Posledično tudi niso izpolnjeni pogoji za obstoj izjeme iz 11. točke prvega odstavka 6. člena ZDIJZ.

Organ po prejemu pritožbe prosilca odločbe ni nadomestil z novo odločbo, zato jo je na podlagi 245. člena ZUP, z dopisom št. 090-70/2013/9 z dne 28. 10. 2013, odstopil v reševanje Pooblaščencu, kot dovoljeno, pravočasno in vloženo s strani upravičene osebe.

Ker je Pooblaščenec ugotovil, da ne razpolaga z vsemi dokumenti iz zadeve, je organ dne 5. 11. 2013 pozval, da mu posreduje dokumentacijo, ki jo je zahteval prosilec, pa mu je bil dostop do nje zavrnjen. Organ je še isti dan zahtevane dokumente posredoval Pooblaščencu.

Dne 15. 11. 2013 je Pooblaščenec pri organu opravil ogled in camera, na podlagi katerega je bil napravljen zapisnik št. 090-228/2013/6. Navedeni zapisnik je Pooblaščenec dne 18. 11. 2013 posredoval prosilcu v izjasnitev.

Odgovor prosilca je Pooblaščenec prejel dne 27. 11. 2013. Prosilec je ponovil pritožbene navedbe in dodal, da gre za dva različna upravna postopka – en je postopek podelitve frekvenc za obdobje do 3. 1. 2016 in v enem frekvenčnem pasa (800 MHz), ki ga organ dejansko ne bo izvedel in glede katerega so nastali dokumenti. Drug postopek pa je upravni postopek, v katerem bo organ podeljeval radijske frekvence za daljše časovno obdobje in v pet različnih frekvenčnih pasovih. To je razvidno tudi iz različnih opravilnih številk, pod katerima se vodita oba postopka. Zato je neutemeljena argumentacija organa, da gre za enoten upravni postopek podelitve frekvenc. Poleg tega se je prvi postopek že zaključil z dopisom organa, da se javni razpis za podelitev frekvenc ne bo izvedel, medtem ko je v teku drugi upravni postopek – postopek dolgoročne podelitve frekvenc v več frekvenčnih pasovih.

Pritožba je delno utemeljena.

1. Ali informacija obstaja?

Pojem informacije javnega značaja je opredeljen v 1. odst. 4. čl. ZDIJZ, ki določa, da je informacija javnega značaja informacija, ki izvira iz delovnega področja organa, nahaja pa se v obliki dokumenta, zadeve, dosjeja, registra, evidence ali dokumentarnega gradiva, ki ga je organ izdelal sam, v sodelovanju z drugim organom, ali pridobil od drugih oseb. V omenjeni določbi so zapisani trije osnovni kriteriji, ki morajo biti kumulativno izpolnjeni, da lahko govorimo o obstoju informacije javnega značaja:
1.) informacija mora izvirati iz delovnega področja organa,
2.) organ mora z njo razpolagati,
3.) nahajati se mora v materializirani obliki.

Predmet zahteve so v konkretnem primeru odgovori operaterjev na poziv organa Poziv na izjasnitev o možnem javnem razpisu za dodelitev radijskih frekvenc za prizemne sisteme, ki lahko zagotavljajo elektronske komunikacijske storitve (TRA-ECS) v radiofrekvenčnem pasu 800 MHz za obdobje do 3. 1. 2006. Navedeni poziv je organ posredoval štirim operaterjem, eden od njih je prosilec. Prosilec je zahteval odgovore preostalih treh operaterjev, torej so predmet zahteve odgovori operaterjev Tušmobil d.o.o. z dne 5. 8. 2013, Telekom Slovenije d.d. z dne 6. 8. 2013 ter T-2 d.o.o. z dne 6. 8. 2013.

Nesporno in nedvomno so glede vseh predpostavk navedenih dokumentov izpolnjeni vsi trije pogoji za obstoj informacij javnega značaja. Zakon o elektronskih komunikacijah (Ur. l. RS, št. 109/12, v nadaljevanju ZEKom-1), v 170. členu določa, da je organ pravna oseba javnega prava, zaradi česar brez dvoma sodi med organe, ki so zavezanci po prvem odstavku 1. člena ZDIJZ. Prav tako zahtevana dokumentacija nedvomno sodi v delovno področje organa. Kot je namreč pojasnil tudi organ sam, je podatke, ki jih zahteva prosilec, pridobil v okviru opravljanja svojih zakonsko določenih nalog na podlagi določb ZEKom-1. Organ tudi nedvomno razpolaga z zahtevanimi informacijami v materializirani obliki, saj jih je posredoval Pooblaščencu po elektronski pošti dne 5. 11. 2013.

Upoštevaje navedeno je Pooblaščenec zaključil, da so glede dokumentov, ki jih je zahteval prosilec, izpolnjeni vsi trije kriteriji za obstoj informacije javnega značaja.

2. Stranski udeleženci v postopku

Kot izhaja iz določbe 43. člena ZUP, ima pravico udeleževati se postopka tudi oseba, ki izkaže pravni interes. Pravni interes izkaže oseba, ki zatrjuje, da vstopa v postopek zaradi varstva svojih pravnih koristi (stranski udeleženec). Pravna korist je neposredna, na zakon ali drug predpis oprta osebna korist. Stranski udeleženec ima v postopku enake pravice in dolžnosti kot stranka, če zakon ne določa drugače.

V postopku dostopa do informacij javnega značaja na podlagi pisne zahteve mora organ, v skladu z določbami 44. člena ZUP, po uradni dolžnosti skrbeti, da se postopka udeležijo vsi tisti, na katerih pravice ali pravne koristi bi lahko vplivala odločitev organa. Pred izdajo odločbe je treba glede na prvi odstavek 138. člena ZUP ugotoviti vsa dejstva in okoliščine, ki so za odločitev pomembne, in strankam omogočiti, da uveljavijo in zavarujejo svoje pravice in pravne koristi. V postopek mora torej pritegniti vse tiste subjekte, katerih pravice ali pravne koristi bi z ugoditvijo zahtevi za dostop do informacij javnega značaja utegnile biti prizadete in jim omogočiti udeležbo v postopku.

Zaradi morebitnega vpliva odločbe na pravice in pravne koristi operaterjev Telekom Slovenije d.d., Tušmobil d.o.o. ter T-2 d.o.o., je organ izpodbijano odločbo in pritožbo prosilca, v skladu z navedenimi določbami ZUP, dne 14. 10. 2013, s pozivom št. 090-59/2011/10, pozval k stranski udeležbi in jim s tem omogočil udeležbo v postopku.

Na poziv organa sta odgovorila gospodarska subjekta Tušmobil d.o.o. ter T-2 d.o.o. Pri tem je gospodarski subjekt T-2 d.o.o. izrecno navedel, da zahtevani dokument zanj ne predstavlja poslovne skrivnosti, gospodarski subjekt Tušmobil d.o.o. pa je v odgovoru navedel, da zahtevani dokument predstavlja poslovno skrivnost. Tušmobil d.o.o. je priložil tudi sklep o določitvi poslovne skrivnosti z dne 5. 8. 2013, s katerim je zahtevani dokument opredelil za poslovno skrivnost.

3. Presoja izjem od prostega dostopa po 6. členu ZDIJZ

Organ lahko v celoti ali delno zavrne zahtevo prosilca, če ugotovi, da zahtevani podatek oziroma dokument predstavlja katerokoli v ZDIJZ določeno izjemo od prostega dostopa, iz prvega odstavka 6. člena. V omenjenem odstavku ZDIJZ taksativno določa enajst izjem, ko lahko organ prosilcu zavrne dostop do zahtevane informacije.

V izpodbijani odločbi in nadaljnjih pojasnilih se je organ pri zavrnitvi dostopa do zahtevanih dokumentov skliceval na izjeme po 7., 9. in 11. točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ. Poleg tega se je stranski udeleženec Tušmobil d.o.o. v odgovoru na poziv organa glede dostopa do odgovora z dne 5. 8. 2013 skliceval na izjemo poslovne skrivnosti iz 2. točke prvega odstavka 6. člena ZDIJZ.

Pooblaščenec se je zato v nadaljevanju ukvarjal z vprašanjem, ali zahtevani dokumenti predstavljajo izjeme po 7., 9. in 11. točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ ter ali dokument, ki se nanaša na gospodarski subjekt Tušmobil d.o.o., torej odgovor operaterja Tušmobil d.o.o. z dne 5. 8. 2013, predstavlja izjemo po 2. točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ.

3.1. Izjema po 2. točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ

ZDIJZ v 2. točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ določa, da se dostop do zahtevane informacije zavrne, kadar gre za podatek, ki je opredeljen kot poslovna skrivnost v skladu z zakonom, ki ureja gospodarske družbe. Po 39. členu ZGD-1 je poslovna skrivnost opredeljena kot podatek, ki ga določi družba s pisnim sklepom. S tem sklepom morajo biti seznanjeni družbeniki, delavci, člani organov in druge osebe, ki so dolžne varovati poslovno skrivnost (prvi odstavek 39. člena ZGD-1). Ne glede na to pa se za poslovno skrivnost štejejo tudi podatki, ki kot taki niso določeni s sklepom družbe, pa je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba (drugi odstavek 39. člena ZGD-1). Poleg tega Pooblaščenec opozarja, da ZGD-1 v tretjem odstavku 39. člena izrecno določa, da se za poslovno skrivnost ne morejo določiti podatki, ki so po zakonu javni ali podatki o kršitvah zakona ali dobrih poslovnih običajev.

ZGD-1 torej loči dva kriterija, subjektivnega in objektivnega, glede na to, na kakšni podlagi je prepovedano razkritje poslovne skrivnosti.

3.1.1. Subjektivni kriterij po ZGD-1

Subjektivni kriterij se odraža v tem, da upravičenec sam s svojim aktom in s svojo voljo označi podatek kot zaupen in prepove njegovo neupravičeno sporočanje. Po tem kriteriju ni pomembno vprašanje, kakšen pomen imajo zaupni podatki za podjetje. Nosilec lahko kot poslovno skrivnost določi tudi morebitne manj pomembne podatke, saj je določitev poslovne skrivnosti prepuščena njemu samemu. Dejstvo, kateri podatki bodo opredeljeni kot poslovna skrivnost, je torej odvisno od družbe. Za opredelitev poslovne skrivnosti ni pomembno, kakšen pomen imajo ti podatki objektivno za družbo, temveč subjektivna odločitev družbe, da hoče zavarovati določen podatek kot poslovno skrivnost. Upravičenec sam s svojim aktom in s svojo voljo označi podatek kot zaupen in prepove njegovo neupravičeno sporočanje.

Vendar pa mora biti za izpolnitev tega kriterija podana izrecna odredba o tem, kateri podatki se štejejo za poslovno skrivnost. Ta odredba je lahko dana v splošnem aktu (npr. v pravilniku o poslovni skrivnosti), lahko pa je tudi posamična. Zaradi določnosti in preprečevanja nejasnosti mora biti odredba pisna, z njo pa morajo biti seznanjene osebe, ki so dolžne podatek varovati.  S pisnim sklepom mora družba določiti tudi način varovanja poslovne skrivnosti in odgovornost oseb, ki so dolžne varovati poslovno skrivnost (1. odst. 40. čl. ZGD-1). Tem zahtevam pa je potrebno dodati tudi zahtevo, ki velja za vse normativne akte. Odredba ne sme veljati za nazaj. Kar pomeni, da so lahko kršitve poslovne skrivnosti samo tista dejanja, ki so bila kot taka določena že v času, ko je odredba veljala.  Dolžnost vsakega posameznega poslovnega subjekta je, da varuje svoje poslovne skrivnosti sam. Če tega ni storil pravočasno, mora sam trpeti posledice svojega ravnanja. Kajti, če ponudnik sicer razpolaga z aktom o varovanju poslovne skrivnosti, vendar ga ne posreduje organu sočasno z informacijami, ki jih želi varovati kot poslovno skrivnost po subjektivnem kriteriju v skladu s prvim odstavkom 39. člena ZGD-1, ne more pričakovati od organa, da bo takšne informacije na tak način obravnaval.

V konkretnem primeru je glede ugotavljanja obstoja subjektivnega kriterija za določitev poslovne skrivnosti treba upoštevati tudi določbe ZEKom-1. Ta v prvem odstavku 201. člena določa, da morajo vse fizične in pravne osebe, ki zagotavljajo elektronska komunikacijska omrežja oziroma izvajajo elektronske komunikacijske storitve, dati organu na podlagi njegove pisne zahteve na voljo vse podatke in informacije, s katerimi razpolagajo, vključno z listinami in finančnimi podatki, ki jih organ potrebuje za izvajanje svojih pristojnosti po tem zakonu. Ob tem mora glede na sedmi odstavek istega člena organ pri posredovanju in uporabi zaupnih informacij poskrbeti, da se ohrani stopnja njihove zaupnosti. Na tej podlagi je bil sprejet Splošni akt o zbiranju, uporabi in dajanju podatkov o razvoju trga elektronskih komunikacij (Ur. l. RS, št. 62/2013, v nadaljevanju Splošni akt), ki v 3. členu določa, da morajo operaterji skladno z zakonom označiti tiste podatke, informacije in dele finančnih oziroma drugih poročil, za katere želijo, da se jih šteje za poslovno skrivnost. V tem primeru morajo organu predložiti akt, v katerem so ti podatki opredeljeni kot poslovna skrivnost. Operaterji posredujejo akt agenciji preko spletnega portala za zbiranje podatkov in informacij. Podatki in informacije, ki so že javno objavljeni, ne morejo biti označeni kot poslovna skrivnost.

Iz predložene dokumentacije izhaja, da je stranski udeleženec Tušmobil d.o.o. posredoval svoj sklep o določitvi zahtevane dokumentacije za poslovno skrivnost šele na poziv organa dne, 23. 10. 2013 in ne že ob predložitvi zahtevanega dokumenta organu. Sklep o določitvi zahtevanega dokumenta za poslovno skrivnost je bil torej organu posredovan šele po tem, ko je bila že podana zahteva za dostop do informacij javnega značaja. Pooblaščenec na tem mestu ponovno opozarja na element pravočasnosti sklepa o poslovni skrivnosti – le če organ razpolaga s samim sklepom o poslovni skrivnosti že v času, ko prejme informacijo, lahko ravna v skladu z njim. Še toliko bolj je ta element treba upoštevati v konkretnem primeru, kjer, kot že navedeno, področna zakonodaja (Splošni akt o zbiranju, uporabi in dajanju podatkov o razvoju trga elektronskih komunikacij) izrecno določa, da operaterji, kadar želijo določene podatke označiti kot poslovno skrivnost, organu predložiti akt, v katerem so ti podatki opredeljeni kot poslovna skrivnost. Gospodarski subjekt Tušmobil d.o.o. sklepa o poslovni skrivnosti ni predložil pravočasno, zaradi česar ga Pooblaščenec ni mogel upoštevati in je ugotovil, da subjektivni kriterij za obstoj poslovne skrivnosti glede zahtevanega dokumenta ni izpolnjen.

3.1.2. Objektivni kriterij po ZGD-1

Pooblaščenec je, na podlagi drugega odstavka 247. člena ZUP, ki mu ob odločanju o pritožbi po uradni dolžnosti med drugim nalaga preizkus, ali je bil prekršen materialni zakon, moral ugotoviti, ali odgovor operaterja Tušmobil d.o.o. z dne 5. 8. 2013 prestane škodni test poslovne skrivnosti, kot ga določa drugi odstavka 39. člena ZGD-1 (po objektivnem kriteriju).
Medtem ko je pri subjektivnem načinu določitve poslovne skrivnosti vrsta podatka odvisna od volje družbe, pa mora biti pri objektivnem kriteriju potreba po varstvu očitna, kar pomeni, da je ali bi lahko bilo vsaki povprečni osebi jasno, da podatek mora biti zaupen že po svoji vsebini, hkrati pa to tudi pomeni, da gre le za tiste podatke, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba.  Za obstoj poslovne skrivnosti po drugem odstavku 39. člena ZGD-1 morata biti torej izpolnjeni dve merili: da je potreba po varstvu »očitna« in da bi z razkritjem nastala »občutna škoda«. Upoštevati je treba, da so lahko predmet poslovne skrivnosti samo podatki, ki pomenijo konkurenčno prednost podjetja v kakršnemkoli pogledu in katerih sporočanje neupravičeni osebi bi škodilo konkurenčnemu položaju podjetja. Ne morejo pa biti kot poslovna skrivnost zajeti podatki, ki ne vplivajo na tržni konkurenčni položaj.  Za poslovno skrivnost gre torej takrat, kadar je vsebina dokumenta taka, da razkriva podatke o stanju, delovanju ali načrtovanih aktivnostih gospodarskih subjektov, ki jih zaradi konkurenčnih razlogov (tekma za obstoj na trgu in maksimiranje dobička v razmerju do drugih gospodarskih subjektov) ni dopustno razkrivati tretjim osebam.

Dokazno breme glede obstoja poslovne skrivnosti po 2. odst. 39. čl. ZGD-1 je primarno na podjetju, čigar podatki naj bi se s poslovno skrivnostjo varovali. Označitev podatkov za poslovno skrivnost po objektivnem kriteriju, če torej za njihovo varnost družba s pisnim sklepom ni poskrbela že poprej, je podvržena preizkusu škodnega testa, saj mora zainteresirani z navedbo in obrazložitvijo preteče škode dokazati, da bi ta zares utegnila nastati. Družba oz. podjetje ima praviloma vsa ustrezna znanja in izkušnje o trgu, na katerem deluje in natančno ve, kaj, kako in zakaj bi lahko vplivalo na konkurenčni položaj družbe. Takšno je tudi stališče Upravnega sodišča v sodbi pod opr. št. U 32/2008-25 z dne 8. 10. 2008 in pod opr. št. U 284/2008-35 z dne 27. 5. 2009. Ne zadošča torej zgolj abstraktno in neobrazloženo sklicevanje na to, da določen podatek po mnenju podjetja pač predstavlja poslovno skrivnost.

Gospodarski subjekt Tušmobil d.o.o. v odgovoru organu z dne 23. 10. 2013 ni opredelil, kakšna škoda bi mu nastala z razkritjem zahtevanega dokumenta in zakaj. Subjekt se v navedenem odgovoru sklicuje le na subjektivni kriterij za določitev podatka za poslovno skrivnost in na sklep o določitvi poslovne skrivnosti z dne 5. 8. 2013, ki pa ga je organu posredoval prepozno (glej točko 3.1.1. obrazložitve te odločbe). Poleg tega subjekt navaja še, da bi razkritje zahtevanih informacij pomenilo ravnanje v nasprotju z določbami Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence, po katerem je izmenjava informacij med konkurenti o pogojih poslovanja na trgu prepovedana. Iz odgovora subjekta torej ni razvidno, kako bi mu razkritje zahtevanega dokumenta lahko povzročilo občutno škodo.

Ob vpogledu v zahtevani dokument je Pooblaščenec ugotovil, da gre za kratek (dve povedi) odgovor organu na njegov poziv, pri čemer gospodarski subjekt le odgovarja na vprašanje, ali bi bil zainteresiran za podelitev radijskih frekvenc v 800 MHz pasu za prizemne sisteme, ki lahko zagotavljajo elektronske komunikacijske storitve (TRA-ECS) v radiofrekvenčnem pasu 800 MHz v tretji četrtini, za obdobje do 3. 1. 2016. Navedeno vprašanje je bilo postavljeno vsem štirim operaterjem – tudi prosilcu. Prosilec torej že ve, na katero vprašanje gospodarski subjekt v zahtevanem dokumentu odgovarja. Poleg tega je organ vsem štirim operaterjem (tudi prosilcu) posredoval dokument »Odziv Agencije na odgovore operaterjev na poziv za izjasnitev o možnem javnem razpisu za dodelitev radijskih frekvenc v pasu 800 MHz za obdobje do 3. 1. 2016«, v katerem je navedel, da je prejel odgovore vseh štirih operaterjev, pri čemer le en operater podpira takšno podelitev do 3. 1. 2016, dva sta izrecno proti, en operater pa se s tem strinja le deloma in za nekoliko krajše obdobje. Ob upoštevanju vsega navedenega, Pooblaščenec ne vidi, kako bi potencialni interes gospodarskega subjekta Tušmobil d.o.o. za morebitni razpis organa za podelitev frekvenc v pasu 800 MHz lahko povzročil navedenemu subjektu občutno škodo. Neaktivnost gospodarskega subjekta Telekom Slovenije d.d. v postopku dostopa do teh njegovih podatkov v pritožbenem postopku ter izrecna navedba gospodarskega subjekta T-2 d.o.o., da razkritje zahtevanega dokumenta ne predstavlja poslovne skrivnosti, samo dodatno potrjuje navedene ugotovitve Pooblaščenca. Pri tem odgovora obeh navedenih gospodarskih subjektov vsebujeta precej bolj obsežne navedbe in podatke o njunih interesih glede podelitve frekvenc, kot odgovor subjekta Tušmobil d.o.o., ki, kot že navedeno, vsebuje le kratek neposreden odgovor na vprašanje organa o morebitnem interesu za navedeni javni razpis.

Glede na vse navedeno je Pooblaščenec ugotovil, da tudi objektivni kriterij za obstoj poslovne skrivnosti glede odgovora operaterja Tušmobil d.o.o. z dne 5. 8. 2013. ni izpolnjen.

Ker glede navedenega dokumenta ni izpolnjen ne subjektivni ne objektivni kriterij za obstoj poslovne skrivnosti, Pooblaščenec ugotavlja, da glede zahtevanih dokumentov ni podana izjema iz 2. točke prvega odstavka 6. člena ZDIJZ.

3.2. Izjema po 7. točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ

Glede na določbe 7. točke prvega odstavka 6. člena ZDIJZ lahko organ dostop do zahtevanih informacij zavrne, če gre za podatek, ki je bil pridobljen ali sestavljen zaradi upravnega postopka, in bi njegovo razkritje škodovalo njegovi izvedbi. Za obstoj te izjeme morata biti torej kumulativno izpolnjena dva pogoja:
- zahtevana informacija predstavlja podatek, ki je bil pridobljen ali sestavljen zaradi konkretnega upravnega postopka,
- razkritje zahtevanega podatka bi škodovalo izvedbi konkretnega postopka.

Kot izhaja iz pojasnil organa v izpodbijani odločbi in na ogledu in camera, se zahtevani dokumenti nanašajo na zadevo podeljevanja radijskih frekvenc na določenem frekvenčnem območju (800 MHz). Podeljevanje teh frekvenc se, glede na določbo 45. člena ZEKom-1, izvede z javnim razpisom ali dražbo, odločitev pa se izvede z upravno odločbo. Zahtevani dokumenti so torej pridobljeni zaradi javnega razpisa in samega upravnega postopka podelitve frekvenc. Kot pa je že navedel tudi prosilec v pritožbenih navedbah, v konkretnem primeru upravni postopek oz. razpis za kratkoročno podelitev frekvenc dejansko ne bo izveden. Organ je namreč v že navedenem dopisu operaterjem »Odziv Agencije na odgovore operaterjev na poziv za izjasnitev o možnem javnem razpisu za dodelitev radijskih frekvenc v pasu 800 MHz za obdobje do 3. 1. 2016«, z dne 9. 8. 2013, navedel, da ob odsotnosti enotnega in nenazadnje tudi večinskega mnenja operaterjev ni mogoče izvesti ustrezne podelitve radijskih frekvenc v pasu 800 MHz s podelitvijo do 3. 1. 2016 in podelitev radijskih frekvenc v pasu 800 MHz pospešiti na tak način. S tem je organ izrecno izjavil, da upravnega postopka v zvezi s podelitvijo radijskih frekvenc v pasu 800 MHz za obdobje do 3. 1. 2016 ne bo izvedel. Pooblaščenec tako ugotavlja, da ni izpolnjen niti prvi pogoj za obstoj izjeme iz 7. točke prvega odstavka 6. člena ZDIJZ, saj glede zahtevanih dokumentov ne teče noben upravni postopek, ki bi mu z razkritjem zahtevane informacije lahko nastala škoda.

Ker pa se navedbe v zahtevanih dokumentih operaterjev Telekom Slovenije d.d. in T-2 d.o.o. nanašajo na splošne želje po postopkih podelitve frekvenc, torej tudi na postopke z daljšim časovnim obdobjem in ne le na konkretni upravni postopek podelitve frekvenc do 3. 1. 2016, se je Pooblaščenec v nadaljevanju vseeno opredelil tudi do navedb organa glede škode, ki bi nastala postopku podeljevanja frekvenc z razkritjem zahtevanih informacij. Glede drugega pogoja za obstoj izjeme iz 7. točke prvega odstavka 6. člena ZDIJZ Pooblaščenec namreč ugotavlja, da je organ v izpodbijani odločbi in na ogledu in camera zatrjeval, da bi razkritje zahtevanih dokumentov škodovalo samemu razpisu oz. javni dražbi v okviru razpisa za podelitev frekvenc. Po navedbah organa bi operaterji s tem, ko bi imeli podatke o tem, kateri od operaterjev bi želel zahtevane frekvence, lahko špekulirali na sami javni dražbi in s tem znižali cene frekvenc. Izkupiček za državo bi bil tako bistveno manjši. Poleg tega bi operaterji z enako špekulacijo s temi informacijami lahko izrinili konkurente s trga. Organ mora na zadeve gledati bolj dolgoročno, omogočiti mora, da se pri podeljevanju radijskih frekvenc zasledujejo cilji zagotavljanja konkurence – torej, da se frekvenčni pasovi razdelijo na tak način, da se zagotavlja konkurenca. Ker gre za dolgoročne poslovne modele in za visoke vrednosti, zaradi česar gre za bolj občutljive podatke, organ vztraja, da je treba gledati dokumente kot del celotnega postopka podeljevanja frekvenc. Organ se tudi boji morebitnih pritiskov na samo izvedbo razpisa in podelitev frekvenc, kar bi znatno oviralo sam razpisni postopek.

Pooblaščenec je ob pregledu zahtevanih dokumentov ugotovil, da gre za opredelitve subjektov na poziv organa o tem, ali so zainteresirani za morebitni javni razpis o podelitvi navedenih frekvenc za časovno obdobje do 3. 1. 2016. Pri tem se je Tušmobil d.o.o. opredelil le do vprašanja, ali je zainteresiran za navedeni razpis za navedeno časovno obdobje, Telekom Slovenije d.d. in T-2 d.o.o. pa sta podala obširnejše pojasnilo. Telekom Slovenije d.d. je pri tem izrecno zapisal, da je že večkrat javno (tudi na novinarskih konferencah) povedal, ali je zainteresiran za podelitev navedenih frekvenc. Navedbe Telekoma Slovenije d.d. iz zahtevanega dokumenta so bile torej očitno že javno podane. Poleg tega je Pooblaščenec upošteval, da se operaterji lahko kadarkoli sami sestanejo in dogovorijo za razdelitev trga frekvenc ali pa javno objavijo svoje namere, kar bi sicer lahko pomenilo kršitev pravil varstva konkurence, vendar to ni razlog za zavrnitev dostopa po 7. točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ.

Pooblaščenec je tudi sledil navedbam prosilca, da je organ že sam izrecno navedel, da upravnega postopka v zvezi s podelitvijo radijskih frekvenc v pasu 800 MHz za obdobje do 3. 1. 2016 dejansko ne bo izvedel. Ker pa so iz odgovorov operaterjev Telekom Slovenije d.d. in T-2 d.o.o. razvidne tudi njihove želje glede razpisov radijskih frekvenc za drugačna časovna obdobja, ne držijo navedbe prosilca, da so odgovori subjektov glede takšnih razpisov irelevantni. Navedbe prosilca v tem delu držijo le glede odgovora Tušmobil d.o.o. ter tistih delov odgovorov Telekom Slovenije d.d. in T-2 d.o.o., ki se nanašajo na razpis za podelitev frekvenc do 3. 1. 2016. Vendar pa Pooblaščenec tudi glede tistih delov zahtevanih dokumentov, ki se nanašajo na drugačna časovna obdobja za podelitev frekvenc, ugotavlja, da zahtevani dokumenti predstavljajo le opredelitve gospodarskih subjektov do tega, ali bi jih potencialno zanimal javni razpis za podelitev frekvenc in ne predstavljajo že samih prijav na razpis. Interesi in volja operaterjev se lahko navsezadnje spremeni, predvsem v odvisnosti od pogojev samega razpisa s strani organa. Samo nakazovanje morebitnih želja operaterjev v primeru morebitnega, torej še ne obstoječega javnega razpisa, brez kakršnihkoli jasnih razpisnih pogojev, po mnenju Pooblaščenca ne more predstavljati informacij, ki bi lahko škodile upravnemu postopku podeljevanja frekvenc, ki še sploh ni bil uveden. Pri tem je Pooblaščenec tudi sledil navedbam prosilca, da ima organ v skladu z ZEKom-1 in drugo veljavno zakonodajo vse možnosti, da nezakonita ravnanja ali pritiske vseh deležnikov sankcionira znotraj vsakega posamičnega upravnega postopka, če pa bi taka dejanja presegla njegove pristojnosti ukrepanja, je dolžan tovrstna ravnanja naznaniti pristojnim organom nadzora ali pregona. Navedbe organa o morebitnih pritiskih na samo izvedbo razpisa in podelitve frekvenc torej niso utemeljene.

Ob upoštevanju vsega navedenega Pooblaščenec ugotavlja, da glede zahtevanih dokumentov ni izpolnjen niti drugi pogoj za obstoj izjeme in posledično ne gre za izjemo varstva upravnega postopka po 7. točki prvega odstavka 6. člena.

3.3. Izjema po 9. točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ

Glede na določbe 9. točke prvega odstavka 6. člena ZDIJZ lahko organ dostop do zahtevanih informacij zavrne, če gre za podatek iz dokumenta, ki je v postopku izdelave, in je še predmet posvetovanja v organu, njegovo razkritje pa bi povzročilo napačno razumevanje njegove vsebine. Takšna opredelitev ima tri elemente, ki morajo biti podani kumulativno:
1. dokument mora biti še v postopku izdelave,
2. dokument mora biti še predmet posvetovanja v organu,
3. specifični škodni test.

Ob pregledu zahtevanih dokumentov Pooblaščenec ugotavlja, da ni izpolnjen niti prvi od navedenih pogojev, saj dejansko ne gre za dokumente, ki bi bili še v postopku izdelave. Gre namreč za dopise operaterjev, ki so vsi podpisani, v celoti zaključeni in odposlani k organu. Iz ničesar v dokumentih ali načinu posredovanja ne izhaja, da naj dokumenti ne bi bili zaključeni in naj bi bili še predmet posvetovanja v organu.

Organ je na ogledu in camera Pooblaščencu pojasnil, da je kot dokument v postopku izdelave štel celotno razpisno dokumentacijo za prihajajoči javni razpis z javno dražbo. Pooblaščenec ugotavlja, da gre za napačno razumevanje navedene določbe ZDIJZ, saj se zahteva po tem, da je dokument v izdelavi ne nanaša na postopek, katerega del je dokument, temveč na dokument sam. Kot že rečeno, so zahtevani dokumenti v konkretnem primeru zaključeni, zaradi česar ni izpolnjen prvi pogoj za obstoj izjeme oz. za zavrnitev dostopa po 9. točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ. Prav tako Pooblaščenec poudarja, da prosilec ni zahteval razpisne dokumentacije, ki jo organ pripravlja v zvezi z (morebitnim) javnim razpisom z javno dražbo, zahtevani dokumenti pa niti niso del gradiva, ki ga pripravlja organ, ampak so njihovi originatorji tretje osebe, izven organa. Navedbe organa glede obstoja izjeme po 9. tč. 1. odst. 6. čl. ZDIJZ so tako v celoti neutemeljene.

3.4. Izjema po 11. točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ

Glede na določbe 11. točke prvega odstavka 6. člena ZDIJZ lahko organ dostop do zahtevanih informacij zavrne, če gre za podatek iz dokumenta, ki je bil sestavljen v zvezi z notranjim delovanjem oziroma dejavnostjo organov in bi njegovo razkritje povzročilo motnje pri delovanju oziroma dejavnosti organa. Za obstoj opisane izjeme morata biti kumulativno izpolnjena dva pogoja:
-    podatek mora izhajati iz dokumenta, ki je bil sestavljen v zvezi z notranjim delovanjem oziroma dejavnostjo organa in
-    specifični škodni test (razkritje takšnega podatka bi povzročilo motnje pri delovanju oziroma dejavnosti organa).

Kot v obrazložitvi te odločbe že večkrat ugotovljeno, so predmet zahteve prosilca dokumenti, ki so jih pripravili operaterji na poziv organa. Že po naravi stvari torej ne gre za t.i. interne, lastne dokumente, ki bi nastali pri delu organa in bili namenjeni njegovemu notranjemu delovanju. Ravno nasprotno, zahtevani dokumenti izvirajo od tretjih oseb in tako že po naravi stvari ne predstavljajo dokumentov, namenjenih za interno rabo organa. Organ pri tem niti v odločbi niti na ogledu in camera ni podal prepričljive obrazložitve, zakaj bi zahtevani dokumenti predstavljali dokumente, sestavljene v zvezi z notranjim delovanjem oz. dejavnostjo organa in kako bi njihovo razkritje povzročilo motnje pri njegovem delovanju oziroma dejavnosti. Na ogledu in camera je organ sicer navedel, da bi s samim oviranjem postopka prišlo tudi do oviranja njegovega dela in motenj pri njegovem delovanju. Vendar pa Pooblaščenec ugotavlja, da se dejansko argumentacija, ki jo je organ uporabil, nanaša na motnje upravnega postopka oz. postopka javnega razpisa za podelitev frekvenc, kot je opisano pod točko 3.2. obrazložitve te odločbe. Pooblaščenec tako ugotavlja, da glede zahtevanih dokumentov ni podana izjema iz 11. točke prvega odstavka 6. člena ZDIJZ, ker zanjo ni izpolnjen nobeden od dveh pogojev, ki morata biti podana kumulativno.

3.5. Ostale izjeme po prvem odstavku 6. člena ZDIJZ

Pooblaščenec je po uradni dolžnosti, na podlagi drugega odstavka 247. člena ZUP, ki mu ob odločanju o pritožbi nalaga tudi preizkus, ali je bil v postopku na prvi stopnji morda prekršen materialni zakon, moral ugotoviti, ali zahtevani dokumenti vsebujejo tudi druge podatke, ki predstavljajo katero izmed izjem po prvem odstavku 6. člena ZDIJZ.

Pri tem je Pooblaščenec ugotovil, da zahtevani dokumenti vsebujejo podatke, do katerih je dostop treba zavrniti po 3. točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ, torej iz razloga varovanja osebnih podatkov. Skladno s 3. točko prvega odstavka 6. člena ZDIJZ namreč organ prosilcu zavrne dostop do zahtevane informacije, če se zahteva nanaša na osebni podatek, katerega razkritje bi pomenilo kršitev varstva osebnih podatkov v skladu z zakonom, ki ureja varstvo osebnih podatkov. 6. člen ZVOP-1 določa, da je osebni podatek katerikoli podatek, ki se nanaša na določeno ali določljivo fizično osebo, torej posameznika, na glede na obliko, v kateri je izražen. Posameznik pa je določena ali določljiva fizična oseba, na katero se nanaša osebni podatek, pri čemer je določljiva, če se jo lahko neposredno ali posredno identificira, pri čemer način identifikacije ne povzroča velikih stroškov, nesorazmerno velikega napora ali ne zahteva veliko časa. Ker razkritje osebnega podatka predstavlja vrsto obdelave osebnih podatkov, je za presojo dopustnosti razkritja potrebno upoštevati splošne podlage za obdelavo osebnih podatkov, opredeljenih v 8. in 9. členu ZVOP-1. Iz navedenih členov kot splošno pravilo izhaja, da je obdelava osebnih podatkov (torej tudi razkritje podatkov javnosti) dopustna, če tako določa zakon ali če je za to podana privolitev posameznika. V javnem sektorju mora biti možnost privolitve določena z zakonom.

Že iz določbe 3. točke prvega odstavka 6. člena ZDIJZ izhaja, da nima vsak osebni podatek hkrati statusa t.i. varovanega osebnega podatka oziroma povedano drugače, razkritje osebnega podatka je v določenih primerih lahko dopustno, kar velja tudi za razkritje v okviru izvrševanja pravice do dostopa do informacij javnega značaja.

Po pregledu predložene dokumentacije Pooblaščenec ugotavlja, da ta vsebuje naslednje varovane osebne podatke:
-      Imeni, priimka ter naslova elektronske pošte fizičnih oseb v drugem odstavku dokumenta odgovor gospodarskega subjekta Tušmobil d.o.o. z dne 5. 8. 2013 ,
-      Ime, priimek, podpis ter delovno mesto fizične osebe v podpisu dokumenta odgovor gospodarskega subjekta T-2 d.o.o. z dne 6. 8. 2013.

Pooblaščenec ugotavlja, da navedeni podatki nedvomno predstavljajo osebne podatke, saj so na podlagi teh podatkov posamezniki določljivi, pri čemer ni pravne podlage, ki bi določala, da je razkritje navedenih osebnih podatkov v konkretnem primeru dopustno. Upoštevaje navedeno gre zaključiti, da ti podatki predstavljajo varovane osebne podatke in torej izjemo po 3. točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ, zaradi katere se dostop do informacij javnega značaja zavrne.

Drugače pa je Pooblaščenec ugotovil glede podatkov o imenih in priimkih ter podpisih fizičnih oseb v podpisih dokumentov odgovor gospodarskega subjekta Tušmobil d.o.o. z dne 5. 8. 2013 ter odgovor gospodarskega subjekta Telekom d.d. z dne 6. 8. 2013. V obeh primerih gre namreč za osebne podatke oseb, pooblaščenih za zastopanje gospodarskih subjektov, ki so v skladu z veljavno zakonodajo javno dostopni v poslovnem registru na spletnih straneh Agencije za javnopravne evidence Slovenije (AJPES). Pooblaščenec je zato ugotovil, da navedeni podatki ne predstavljajo izjeme po 3. točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ.

Pooblaščenec je v konkretnem primeru obenem ocenil, da je dostop do zahtevanih dokumentov možen upoštevaje pravilo delnega dostopa iz 7. člena ZDIJZ tako, da se na posredovanih dokumentih prekrijejo varovani osebni podatki, zato je odločil, kot izhaja iz 1. tč. izreka te odločbe.

4. Sklepno

Pooblaščenec je glede zahtevanih dokumentov ugotovil, da niso podane zatrjevane izjeme od dostopa do informacij iz 2., 7., 9. ali 11. točke prvega odstavka 6. člena ZDIJZ, zaradi česar je odločbo organa v tem delu na podlagi prvega odstavka 252. člena ZUP delno odpravil in v tem delu sam rešil zadevo. Organ je prosilcu dolžan omogočiti dostop do zahtevanih informacij javnega značaja, in sicer na način, kot je določen v 1. točki izreka te odločbe. V delu, v katerem je organ dolžan prekriti varovane osebne podatke, je Pooblaščenec pritožbo prosilca zavrnil, na podlagi tretjega odstavka 248. člena ZUP.

Posebni stroški v tem postopku niso nastali.


Pouk o pravnem sredstvu:
Zoper to odločbo ni dovoljena pritožba, pač pa lahko prosilec sproži upravni spor. Upravni spor se sproži s tožbo, ki se vloži v 30 dneh od vročitve te odločbe na Upravno sodišče, Fajfarjeva 33, Ljubljana. Tožba se lahko vloži pisno po pošti ali pri navedenem sodišču. Če se tožba pošlje priporočeno po pošti, se za dan izročitve sodišču šteje dan oddaje na pošto. Tožba z morebitnimi prilogami se vloži v najmanj treh izvodih. Tožbi je treba priložiti tudi to odločbo v izvirniku ali prepisu.

Postopek vodila:
Maja Lubarda                                                         
svetovalka Informacijskega pooblaščenca                 
                                               
Informacijski pooblaščenec
Nataša Pirc Musar, univ. dipl. prav.
pooblaščenka                                                                                   
                                                                                                        


Vročiti:
- organu - Agencija za pošto in elektronske komunikacije Republike Slovenije, Stegne 7, 1001 Ljubljana, z vročilnico po ZUP;
- prosilcu – Simobil d.d., Šmartinska 134b, 1000 Ljubljana po pooblaščencu – Odvetniška družba Fašun, Melihen, Milač, Strojan, o.p., d.o.o., Slovenska cesta 56, 1000 Ljubljana, z vročilnico po ZUP;
- stranskim udeležencem:
-    T-2 d.o.o.,  Verovškova ulica 64A, 1000 Ljubljana, z vročilnico po ZUP;
-    TUŠMOBIL d.o.o., Brnčičeva ulica 49, 1231 Ljubljana – Črnuče, z vročilnico po ZUP;
- Arhiv, tu.