Informacijski pooblaščenec Republika Slovenija
    SLO | ENG

Iskalnik po odločbah IP o dostopu do informacij javnega značaja

+ -
Datum: 10.07.2018
Naslov: Odvetniška družba Pirc Musar & partnerji o.p., d.o.o - UKC Ljubljana
Številka: 090-113/2018
Kategorija: Javna naročila, Kršitev materialnega prava
Status: Vrnjeno v ponovno odločanje


POVZETEK:

 

Prosilka je na organ naslovila zahtevo za posredovanje informacij v zvezi z informativno raziskavo tržišča za dializni material. Organ je zahtevo z odločbo zavrnil na podlagi 4. točke 6. odstavka 6. člena ZDIJZ v povezavi s 4. odstavkom 35. člena ZJN-3. V pritožbenem postopku je IP primarno opozoril, da je treba pri sklicevanju na navedeno določbo zahtevo prosilca s sklepom zavreči, kar pomeni, da je organ z izdajo zavrnilne odločbe zmotno uporabil materialno pravo. Ne glede na navedeno  kršitev pa je bilo v obravnavanem primeru sporno, ali so sploh podani razlogi za zavrženje zahteve na podlagi 4. odst. 35. člena ZJN-3, saj je bilo glede na vloženo pritožbo, sporno vprašanje, ali zahtevane informacije sodijo med »dokumente v zvezi z oddajo javnega naročila«, ki je še v teku. IP  je odločil, da je opredelitev pojma sicer relativno široka, vendar to ne pomeni, da je mogoče pod pojem »v zvezi« vključiti prav vse dokumente, s katerimi razpolaga organ in »kažejo« na povezavo z določenim javnim naročilo. Pri razlagi je treba upoštevati zlasti cilje in načela postopka javnega naročanja. IP je opozoril, da dokumenti v zvezi z raziskavo tržišča ne samo postopkovno, temveč tudi po vsebini ne ustrezajo opredelitvi »dokumenta v zvezi z oddajo javnega naročila«. V fazi preverjanja trga naročnik šele oblikuje koncept svojih potreb, zato ti dokumenti niso ustvarjeni z namenom opisovanja ali določitve elementov konkretnega javnega naročila, temveč z namenom pridobivanja informacij s trga. Potrebe naročnika se lahko še spreminjajo oz. informacije s trga lahko vplivajo na odločitev, kaj bo oz. ne bo predmet javnega naročila. Formalna opredelitev predmeta konkretnega javnega naročila se tako določi oz. opredeli šele od trenutka »začetka postopka« (66. člen ZJN-3) dalje. IP je ocenil, da bo pomanjkljivosti postopka na prvi stopnji hitreje in bolj ekonomično odpravil sam organ prve stopnje, ki podrobno pozna vsa relevantna dejstva v zvezi z zahtevano dokumentacijo. IP je opozoril, da mora organ v ponovljenem postopku dokumente, ki so predmet zahteve, obravnavati po določbah ZDIJZ. 
 

 

ODLOČBA:

 

 

Številka: 090-113/2018/8

Datum: 10. 7. 2018

 

Informacijski pooblaščenec po informacijski pooblaščenki Mojci Prelesnik (v nadaljevanju IP), izdaja na podlagi 2. člena Zakona o Informacijskem pooblaščencu (Ur. l. RS, št. 113/05 in 51/07-ZUstS-A, v nadaljevanju ZInfP), 3. in 4. odst. 27. člena Zakona o dostopu do informacij javnega značaja (Ur. l. RS, št. 51/06- uradno prečiščeno besedilo, 117/06 – ZDavP2, 23/14 – ZDIJZ-C in 50/14-ZDIJZ-D, v nadaljevanju ZDIJZ) ter 3. odstavka 251. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (Ur. l. RS, št. 24/06 - uradno prečiščeno besedilo, 105/06 – ZUS-1, 126/07- ZUP-E, 65/08-ZUP-F, v nadaljevanju ZUP), o pritožbi z dne 7. 5. 2018, Odvetniške družbe Pirc Musar in partnerji o.p., d.o.o., Likozarjeva 14, 1000 Ljubljana (dalje prosilka), zoper odločbo z dne 23. 4. 2018, št.: MM-ZDIJZ-dializa, Univerzitetnega kliničnega centra Ljubljana, Zaloška cesta 2, 1000 Ljubljana (dalje organ), v zadevi dostopa do informacij javnega značaja, naslednjo

 

 

 

O D L O Č B O:

 

 

  1. Pritožbi prosilke se ugodi in se odločba z dne 23. 4. 2018, št.: MM-ZDIJZ-dializa, Univerzitetnega kliničnega centra Ljubljana odpravi ter se zadeva vrne organu prve stopnje v ponovno odločanje. Organ prve stopnje mora o zahtevi prosilke odločiti brez odlašanja, najpozneje pa v 30 (tridesetih) dneh od prejema te odločbe.
  1. V postopku reševanja te pritožbe niso nastali posebni stroški.

 

 

 

 

OBRAZLOŽITEV:

 

 

Prosilka je dne 3. 4. 2018 na organ naslovila zahtevo za posredovanje informacij v zvezi z informativno raziskavo tržišča za dializni material. Prosilka je navedla, da je organ zadevo konec marca (23. 3. 2017) označil kot »zbiranje informativnih ponudb za potrebe JR«, ki so ga nameravali objaviti kasneje. Prosilka je zahtevala naslednje informacije:

  • katere potencialne dobavitelje je organ v letu 2017 pozval k predložitvi informativne ponudbe za dializni material;
  • informativne ponudbe, ki so bile poslane v odziv na poziv, za vse pristope: »nakup opreme«, »plačljiv najem« in »vse vključeno«;
  • predložene dokumente potencialnih ponudnikov na »strokovne zahteve po posameznih sklopih«, ki so bile del raziskave tržišča za dializni material v marcu 2017 (v naslovu »javni razpis za nabavo dializnega materiala in najem originalnih hemodializnih monitorjev, strokovne zahteve po posameznih sklopih, analiza trga«).

Prosilka je navedla, da je organ (tudi) na podlagi teh dokumentov pripravil javno naročilo, zato ni nobenega dvoma o tem, da so zbrani na enem mestu, enostavno dostopni in jih bo organ lahko posredoval. V kolikor bi dokumenti vsebovali varovane osebne podatke, se prekrijejo, izdaja posebne odločbe o delnem dostopu tako ni potrebna. Dokumenti naj se pošljejo v elektronski obliki na naveden e-naslov.

 

Organ je z odločbo z dne 23. 4. 2018, št.: MM-ZDIJZ-dializa odločil, da se dostop do zahtevane informacije, na podlagi 4. točke 6. odstavka 6. člena ZDIJZ v povezavi s 4. odstavkom 35. člena ZJN-3, zavrne.

 

V obrazložitvi je organ povzel zahtevo prosilke in navedel, da prosilka zahteva posredovanje informacij še pred izdajo naročnikove odločitve o oddaji predmetnega javnega naročila, medtem ko veljavni Zakon o javnem naročanju (ZJN-3) v svojem 4. odstavku 35. člena izrecno določa, da so vsi dokumenti v zvezi z oddajo javnega naročila javni po pravnomočnosti odločitve o oddaji javnega naročila (če ne vsebujejo poslovnih skrivnosti, tajnih in osebnih podatkov) in da se pred tem datumom določbe zakona, ki ureja dostop do informacij javnega značaja, ne uporabljajo. Organ je navedel, da je glede na to, da so dokumenti v zvezi z izvedeno raziskavo tržišča za potrebe izvedbe javnega razpisa za nakup dializnega materiala, št. JNO 10235/2017-BO1, v neposredni povezavi s predmetnim javnim razpisom in so kot takšni sestavni del njegove spisovne dokumentacije, in ob dejstvu, da predmetno javno naročilo še ni oddano, treba zahtevo zavrniti.

 

Prosilka je pri organu vložila pritožbo z dne 7. 5. 2018, v kateri je povzela odločitev organa in navedla, da se z odločitvijo organa ne strinja iz vseh pritožbenih razlogov. Prosilka je navedla, da o zahtevi ni odločila pooblaščena oseba za dostop do informacij javnega značaja, ki je objavljena na spletni strani organa, oziroma o zahtevi ni odločil predstojnik organa, zato je podana bistvena kršitev pravil postopka. Nadalje je prosilka navedla, da ni zahtevala dokumentov, ki bi bili povezani s konkretnim javnim naročilom in bi spadali v okvir izjeme, ki jo ureja 4. točka 6. odstavka 6. člena ZDIJZ v povezavi s 4. odstavkom 35. člena ZJN-3, kot zatrjuje organ. Zahtevani dokumenti o raziskavi trga iz marca 2017 očitno ne spadajo pod definicijo »dokument v zvezi z oddajo javnega naročila« iz 2. člena ZJN-3, saj so bili, po navedbah samega organa, ob izvajanju raziskave le vodilo pri oblikovanju koncepta javnega naročila in ne gre za dokumente, ki bi jih pripravil zavezanec kot naročnik, oziroma jih navajal z namenom opisovanja ali določitve elementov konkretnega javnega naročila. Gre za podporno dokumentacijo, ki je zavezancu/naročniku domnevno pomagala oblikovati koncept konkretnega javnega naročila, ki pa ni v ničemer povezana z javnim naročilom na način, da bi jo bilo mogoče pojmovno uvrstiti med »dokumente v zvezi z javnim naročilom« po 2. členu ZJN-3. Kako organ shranjuje dokumentacijo, je za presojo o tem, ali so dokumenti v zvezi z javnim naročilom, kot to definira ZJN-3, irelevantno, saj zakon kot navezne okoliščine za ugotavljanje »zveze« z javnim naročilom, ne določa »hrambe v spisovni dokumentaciji«. Dejansko stanje zadeve tako ni bilo pravilno ugotovljeno, saj zahtevani dokumenti po svoji vsebini niso »dokumenti v zvezi z javnim naročilom« in posledično niso izpolnjeni pogoji za uporabo izjeme od prostega dostopa iz 4. točke 6. odst. 6. člena ZDIJZ v povezavi s 4. odst. 35. člena ZJN-3. Zahtevani dokumenti bi morali biti posredovani prosilki v elektronski obliki, saj ne gre za dokumente v zvezi z oddajo javnega naročila, ker nikakor niso povezani s konkretnim javnim naročilom, temveč so bili eventualno le vodilo pri oblikovanju koncepta javnega naročila (ne pa njegove vsebine).

 

Organ je z dopisom z dne 25. 5. 2018, brez št., poslal pritožbo prosilke s prilogami v odločanje IP. Dne 14. 6. 2018 je organ na poziv IP posredoval dokumentacijo, ki je predmet zahteve.

 

Pritožba je utemeljena.

 

IP uvodoma pojasnjuje, da je kot organ druge stopnje v skladu z 247. čl. ZUP dolžan preizkusiti odločbo v delu, v katerem jo prosilka izpodbija. Odločbo preizkusi v mejah pritožbenih navedb, po uradni dolžnosti pa preizkusi, ali ni prišlo v postopku na prvi stopnji do bistvenih kršitev postopka in ali ni prekršen materialni zakon.

 

IP primarno ugotavlja, da je organ z izpodbijano odločbo zavrnil dostop do zahtevane dokumentacije, sklicujoč se na 4. odst. 35. člena ZJN-3. Gre za določbo, ki izključuje uporabo določb ZDIJZ in s tem popolno zadržanje učinkovanja pravice dostopa do informacij javnega značaja, kadar gre za dokumente iz postopkov javnega naročanja, ki so v teku, kar pomeni, da prosilci v tem času nimajo pravice dostopa do informacij javnega značaja, zato tudi niso podani pogoji za obstoj upravne zadeve iz prvega odstavka 2. člen ZUP. Glede na navedeno je treba pri sklicevanju na zgoraj navedeno določbo zahtevo prosilca s sklepom zavreči, kar pomeni, da je organ z izdajo zavrnilne odločbe zmotno uporabil materialno pravo.

 

Ne glede na zgoraj navedeno kršitev je v obravnavanem primeru sporno, ali so sploh podani razlogi za zavrženje zahteve na podlagi 4. odst. 35. člena ZJN-3[1], saj je, glede na vloženo pritožbo, sporno vprašanje, ali zahtevane informacije sodijo med »dokumente v zvezi z oddajo javnega naročila«, ki je še v teku.

 

Glede teka samega postopka javnega naročanja je organ v dopisu z dne 13. 6. 2018 pojasnil, da je prosilka vložila zahtevo v fazi objave razpisne dokumentacije na portalu javnih naročil št. JN010235/2017-B01 za nakup dializnega materiala, to je v fazi še pred oddajo ponudb. Trenutno pa je javno naročilo predmet revizijskega postopka pred Državno revizijsko komisijo.

 

ZJN-3 v 9. točki 2. člena opredeljuje pojem »dokument v zvezi z oddajo javnega naročila« in določa, da pomeni vsak dokument, ki ga pripravi oziroma navaja naročnik, da opiše ali določi elemente javnega naročila ali postopka naročanja, vključno z obvestilom o javnem naročilu, predhodnim ali periodičnim informativnim obvestilom, kadar se uporablja kot sredstvo za objavo povabila k sodelovanju, tehničnimi specifikacijami, opisnim dokumentom, predlaganimi pogoji javnega naročila, formati dokumentov, ki jih predložijo kandidati in ponudniki, informacijami o splošno veljavnih obveznostih in kakršnimi koli dodatnimi dokumenti ter vključno z dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila. IP ugotavlja, da je opredelitev pojma sicer relativno široka, vendar to ne pomeni, da je mogoče pod pojem »v zvezi« vključiti prav vse dokumente, s katerimi razpolaga organ in »kažejo« na povezavo z določenim javnim naročilo. Pri razlagi je treba upoštevati zlasti cilje in načela postopka javnega naročanja. Po jezikovni razlagi navedene določbe IP primarno opozarja na besedno zvezo »v zvezi z oddajo«, ki nedvomno napotuje na tiste dokumente, ki so vezani na konkretni postopek oddaje konkretnega javnega naročila, kar pa ne velja za dokumente, ki so vezani na predhodno preverjanje trga, ki se glede na prvi odstavek 64. člena ZJN-3 lahko izvede le pred začetkom postopka javnega naročanja in torej s samo »«oddajo javnega naročila« nimajo neposredne veze. Naročnik je torej pri odločitvi, ali bo preverjal trg, povsem samostojen, tudi ni pogoj, da se po preverjanju trga sploh izvede javno naročanje ali pa se izvede šele po daljšem časovnem obdobju. Če bi sprejeli stališče, da »predhodno preverjanje trga« sodi med dokumente v zvezi z oddajo javnega naročila, pa do konkretnega postopka javnega naročila nikoli ne bi prišlo in torej nikoli ne bi nastopil trenutek »pravnomočnosti odločitve« iz 4. točke 35. člena ZJN-3, bi to pomenilo, da bi bili tovrstni dokumenti »trajno« nedostopni oz. izvzeti iz presoje po ZDIJZ, kar ni logično, to zagotovo ni bil namen zakonodajalca, predvsem pa je nerazumno, da bi se ti dokumenti varovali s tako visoko stopnjo nedostopnosti. Kot rečeno, je osnovno načelo postopka po ZJN-3 načelo transparentnosti, ki je sicer s 4. točko 35. člena ZJN-3 časovno omejeno, vendar pa je treba izjeme obravnavati restriktivno in v skladu z namenom, to je zagotovitev nemotenega poteka naročanja in dela naročnika. Načelo transparentnosti je še posebej poudarjeno prav pri predhodnem preverjanju trga, da se zagotovi enaka obravnava ponudnikov in prepreči omejevanje oz. izkrivljanje konkurence, zato bi širitev 4. točke 35. člena ZJN-3 tudi na predhodno preverjanje trga pomenilo poseg v temeljna načela javnega naročanja. IP nadalje opozarja, da dokumenti v zvezi z raziskavo tržišča ne samo postopkovno, temveč tudi po vsebini ne ustrezajo opredelitvi »dokumenta v zvezi z oddajo javnega naročila«, ki določa vsak dokument, »ki ga pripravi oziroma navaja naročnik, da opiše ali določi elemente javnega naročila«. Informativnih ponudb, pripravljenih s strani potencialnih ponudnikov v okviru analize trga, namreč ni pripravil oz. navedel naročnik, kot to opredeljuje 9. točka 2. člena ZJN-3, zato jih tudi iz tega razloga ni mogoče obravnavati v okviru »časovne izključitve« po 4. točki 35. člena ZJN-3. Poleg tega pa, kot pravilno opozarja prosilka, organ oz. naročnik v fazi preverjanja trga niti še ne opiše ali določi elementov javnega naročanja v smislu 9. točke 2. člena ZJN-3, temveč je to stvar razpisne dokumentacije, v okviru katere se poleg vira in obsega sredstev določi tudi predmet naročila. V fazi preverjanja trga naročnik šele oblikuje koncept svojih potreb, zato ti dokumenti niso ustvarjeni z namenom opisovanja ali določitve elementov konkretnega javnega naročila, temveč z namenom pridobivanja informacij s trga. Potrebe naročnika se lahko še spreminjajo oz. informacije s trga lahko vplivajo na odločitev, kaj bo oz. ne bo predmet javnega naročila. Formalna opredelitev predmeta konkretnega javnega naročila se tako določi oz. opredeli šele od trenutka »začetka postopka« (66. člen ZJN-3) dalje.

 

Slednje izhaja tudi iz pojasnila in dokumentacije, ki jo je organ posredoval na poziv IP. IP ugotavlja, da organ razpolaga z dopisom z dne 23. 3. 2017, z naslovom »zbiranje informativnih ponudb«, na osnovi katerega je organ izvedel predhodno preverjanje trga, prav tako pa organ razpolaga tudi s sklepom z dne 12. 12. 2017 o začetku postopka oddaje konkretnega javnega naročila, ki zajema končno obliko tehničnih zahtev, ki jih je pripravila stroka. Navedeno jasno kaže tako na postopkovno razmejitev predhodnega preverjanja trga od oddaje javnega naročila, ki jo predvideva tudi ZJN-3, kakor tudi na vsebinsko razlikovanje, saj ni dvoma, da se lahko opiše in določi elemente javnega naročila le v konkretnem postopku javnega naročila, kamor pa predhodno preverjanja trga, že po jezikovni razlagi, zagotovo ne sodi.

 

Glede na navedeno po oceni IP v obravnavanem primeru zahtevana dokumentacija v zvezi z raziskavo tržišča ne sodi med »dokumente v zvezi z oddajo javnega naročila«, ki je še v teku, zato niso podani razlogi za zavrženje zahteve na podlagi 4. točke 35. člena ZJN-3. To pomeni, da je organ napačno oziroma nepopolno ugotovil dejansko stanje in posledično napačno uporabil materialno pravo.

 

Ker je IP kot drugostopenjski organ, enako kot organ prve stopnje, dolžan spoštovati temeljna načela upravnega postopka, je dolžan upoštevati tudi načelo ekonomičnosti postopka iz 14. člena ZUP. Postopek je torej treba voditi hitro, kar pomeni s čim manjšo zamudo za stranke in druge udeležence v postopku, vendar tako, da se preskrbi vse, kar je potrebno, da se lahko ugotovi dejansko stanje, zavarujejo pravice in pravne koristi stranke ter izda zakonita in pravilna odločba. IP je ocenil, da bo pomanjkljivosti postopka na prvi stopnji hitreje in bolj ekonomično odpravil sam organ prve stopnje, ki podrobno pozna vsa relevantna dejstva v zvezi z zahtevano dokumentacijo.

 

V ponovljenem postopku je organ dolžan dokumente, ki so predmet zahteve, obravnavati po določbah ZDIJZ. To pomeni, da se mora organ primarno opredeliti do vprašanja, ali zahtevane informacije izpolnjujejo pogoje po prvem odstavku 4. člena ZDIJZ, in sicer z vidika: s katerimi zahtevanimi informacijami organ razpolaga, ali sodijo v delovno področje organa in jih je organ izdelal sam, v sodelovanju z drugimi organi ali pridobil od drugih oseb.

 

Nadalje se mora organ opredeliti tudi do vsakega od dokumentov posebej. IP ob tem poudarja, da ugotovitev IP, da zahtevanih informacij ni mogoče uvrstiti med »dokumente v zvezi z oddajo javnega naročila«, še ne pomeni, da so predmet zahteve prosto dostopne informacije javnega značaja. Če bo organ ugotovil, da zahtevana dokumentacija vsebuje katero od izjem iz 5.a ali 6. člena ZDIJZ, se mora (po posameznih dokumentih) konkretno opredeliti do tega, katera zakonska izjema od prostega dostopa je podana in jo tudi utemeljiti. V primeru obstoja katere od izjem mora organ presojati tudi, ali je mogoče uporabiti institut delnega dostopa v skladu z določbami 7. člena ZDIJZ in 19. člena Uredbe o posredovanju in ponovni uporabi informacij javnega značaja ter natančno in določno opredeliti, v katerem delu se posamezni dokumenti prekrijejo in na podlagi katere konkretne izjeme od prostega dostopa.

 

Ker so v obravnavanem primeru predmet zahteve informacije, ki se nanašajo na potencialne ponudnike, ki so sodelovali v izvedeni raziskavi tržišča, je organ dolžan v skladu 7 in 9. členom ZUP v postopek pritegniti vse tiste subjekte, katerih pravice ali pravne koristi bi pri odločanju o zahtevi za dostop do informacij javnega značaja utegnile biti prizadete in jim omogočiti udeležbo v postopku.

 

Na podlagi tako izvedenega ugotovitvenega postopka bo organ lahko določno opredelil izrek odločbe (213. člen ZUP). V izreku odločbe morajo biti posamično navedeni konkretni dokumenti, ki so predmet presoje in so dostopni oziroma niso dostopni, ker predstavljajo izjemo po ZDIJZ, ter jasno navesti, v katerem delu se prekrijejo informacije, ki predstavljajo izjemo (npr. v dokumentu št…. se prekrije ime in priimek posameznika in podobno). Takšen izrek omogoča določljivost in izvršljivost, ki zadosti zakonskim normam in pravni varnosti, do katere je prosilec upravičen. Ker postane pravnomočen oziroma dokončen in izvršljiv le izrek, mora biti ta jasen, razumljiv in določen.

 

Na podlagi vsega navedenega IP zaključuje, da je pritožba utemeljena, ker je organ na prvi stopnji zmotno in nepopolno ugotovil dejansko stanje, posledično pa napačno uporabil materialno pravo. IP je zato pritožbi prosilke ugodil in na podlagi tretjega odstavka 251. člena ZUP izpodbijano odločbo odpravil ter zadevo vrnil organu prve stopnje v ponovno odločanje. Organ mora o zahtevi prosilke odločiti najpozneje v roku 30 (tridesetih) dneh od prejema te odločbe.

 

V tem postopku posebni stroški niso nastali. Ta odločba je v skladu s 30. točko 28. člena Zakona o upravnih taksah (Ur.l. RS, št. 42/2007 - uradno prečiščeno besedilo s spremembami in dopolnitvami - ZUT-UPB3) oproščena plačila upravne takse.

 

Pouk o pravnem sredstvu:

Zoper to odločbo ni dovoljena pritožba niti upravni spor.

 

 

            

 Postopek vodila:

 Alenka Žaucer, univ. dipl. prav.                                   

 svetovalka informacijske pooblaščenke                                   

 

 

 

Informacijski pooblaščenec:

Mojca Prelesnik, univ. dipl. prav.,

informacijska pooblaščenka

 

 

 

 

 

 


[1] 4. točka 35. člena ZJN-3: Vsi dokumenti v zvezi z oddajo javnega naročila so po pravnomočnosti odločitve o oddaji javnega naročila javni, če ne vsebujejo poslovnih skrivnosti, tajnih in osebnih podatkov. Pred tem datumom se določbe zakona, ki ureja dostop do informacij javnega značaja, ne uporabljajo.