Informacijski pooblaščenec Republika Slovenija
    SLO | ENG

Iskalnik po odločbah IP o dostopu do informacij javnega značaja

+ -
Datum: 08.07.2015
Naslov: Medisanus d.o.o. - Zavod RS za transfuzijsko medicino
Številka: 090-117/2015
Kategorija: Ali dokument obstaja?, Ali gre za zlorabo pravice?, Poslovna skrivnost, Stroški
Status: Delno odobreno


Sodba Upravnega sodišča
Sodba Vrhovnega sodišča

POVZETEK:

Prosilka je zahtevala dostop do podatkov o količini plazme, poslane v predelavo stranskemu udeležencu, in količini prodanih zdravil iz predelane plazme. Organ je zahtevo zavrnil zaradi varstva poslovne skrivnosti stranskega udeleženca. IP je ugotovil, da organ opravlja dejavnost zbiranja in testiranja krvi in komponent krvi, ne glede na predvideni namen uporabe, ter preskrbo z zdravili iz krvi in krvnimi izdelki, ki jih iz krvnih sestavin industrijsko izdelujejo za to dejavnost specializirane pravne oziroma fizične osebe, izključno kot javno službo in da se zahtevani podatki nanašajo primarno na izvajanje javne službe. IP je presodil, da stranski udeleženec ni izkazal obstoja poslovne skrivnosti. Prosilka sama krije stroške postopka, ne glede na to, da je bila odločitev prvostopnega organa napačna.

 

ODLOČBA:

Številka: 090-117/2015/4
Datum: 8. 7. 2015

Informacijski pooblaščenec po informacijski pooblaščenki Mojci Prelesnik (v nadaljevanju: IP) izdaja na podlagi 2. člena Zakona o Informacijskem pooblaščencu (Uradni list RS, številka 113/2005 in 51/2007 – ZUstS-A, v nadaljevanju ZInfP), 3. odstavka 27. člena Zakona o dostopu do informacij javnega značaja Uradni list RS, št. 51/06– uradno prečiščeno besedilo, 117/2006 – ZDavP-2, 23/2014-ZDIJZ-C in 50/2014-ZDIJZ-D; v nadaljevanju ZDIJZ), ter prvega in drugega odstavka 251. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (Uradni list RS, številka 24/2006 – uradno prečiščeno besedilo, 105/2006 – ZUS-1, 126/2007- ZUP-E, 65/2008-ZUP-F, 8/2010-ZUP-G in 82/2013-ZUP-H; v nadaljevanju: ZUP) in tretjega odstavka 248. člena ZUP, o pritožbidružbe Medisanus d.o.o., Vagajeva ulica 4, 1000 Ljubljana, ki jo po pooblastilu direktorice Marije Meri Žlebnik zastopa Odvetniška družba Avbreht, Zajc in partnerji o.p., d.o.o., Šestova ulica 2, Ljubljana (v nadaljevanju: prosilka), z dne 17. 3. 2015, zoper odločbo Zavoda za transfuzijsko medicino, Šlajmerjeva ulica 6, 1000 Ljubljana (v nadaljevanju: organ),  št. IZP 1-128/15 z dne 6. 3. 2015, v zadevi dostopa do informacije javnega značaja

O D L O Č B O:

1.    Pritožbi prosilke se delno ugodi in se 1. točka izreka izpodbijane odločbe organa št. IZP 1-128/15 z dne 6. 3. 2015 delno odpravi ter se odloči: Organ je dolžan prosilki v roku enaintridesetih (31) dni od vročitve te odločbe posredovati elektronske kopije:
-    4 dokumentov z naslovom »Plasma delivery & product order« in oznakami »Shipment No/Year«: 1/2012, 2/2012, 3/2012 in 4/2012;
-    11 dokumentov z naslovom »Plasma Delivery« in oznakami »Shipment No/Year«: 5/2012, 1/2013, 2/2013, 3/2013, 4/2013, 5/2013, 1/2014, 2/2014, 3/2014, 4/2014 in 5/2014;
-    izpis pregled fakturiranega materiala za obdobje 1. 1. 2012 do 31. 12. 2014 za Albunorm (S) in
-    izpis pregled fakturiranega materiala za obdobje 1. 1. 2012 do 31. 12. 2014 za Octagram (S).

2.    V preostalih delih (to je glede pritožbe prosilke, ki se nanaša na pogodbo s proizvajalcem zdravil Octapharma, na podlagi katere organ trži zdravila tega proizvajalca), se pritožba prosilke zavrne.

3.    Zahteva prosilke za povrnitev stroškov se zavrne.

4.    V tem postopku posebni stroški niso nastali.

O b r a z l o ž i t e v :

Prosilka je dne 5. 2. 2015 na organ naslovila zahtevo, v kateri je navedla, da organ razpolaga z vso dokumentacijo, ki se nanaša na zdravila proizvajalca Octapharma, ker zdravila tega proizvajalca trži oziroma jih ponuja v postopkih oddaje javnih naročil. Organ naj bi namreč v okviru javnega naročila »17 – zdravila iz krvi 2015«, za katero je bilo obvestilo o naročilu objavljeno na portalu javnih naročil pod št. JN10981/2014 in ga je izvedel naročnik Univerzitetni klinični center Maribor, ponudil zdravila z naslednjimi delovnimi številkami Javne agencije RS za zdravila in medicinske pripomočke (v nadaljevanju: JAZMP): 091278 (Albunorm 200 g/l, 100 ml raztopine), 074624 (Octagam 50 mg/ml, 100 ml raztopine), 074608 (Octagam 50 mg/ml, 50 ml raztopine) in 074632 (Octagam 50 mg/ml, 200 ml raztopine). Prosilka predvideva, da ima organ v zvezi s trženjem oziroma prodajo zdravil proizvajalca Octapharma sklenjeno pogodbo, kot tudi dogovor o industrijski predelavi krvne plazme, ker navedena zdravila prodaja kot zdravila iz slovenske plazme. Zahtevala je, da ji organ v elektronski obliki (ali v obliki fotokopije, če z elektronsko obliko ne razpolaga) posreduje:
1.    vse pogodbe s proizvajalcem zdravil Octapharma, na podlagi katerih trži zdravila, ki jih proizvede ta proizvajalec;
2.    vse pogodbe z morebitnimi drugimi proizvajalci zdravil, na podlagi katerih trži zdravila, ki jih proizvedejo ti proizvajalci;
3.    podatek o tem, po kakšnem postopku je izbral navedene pogodbene partnerje;
4.    podatek o tem, koliko plazme, ki je bila odvzeta oziroma predelana iz odvzete krvi slovenskih krvodajalcev, je zavezanec poslal v predelavo proizvajalcem zdravil (količino za vsakega posameznika) v letih 2012, 2013 in 2014 ter podatek o tem, koliko zdravil iz plazme teh proizvajalcev je organ prodal v letih 2012, 2013 in 2014;
5.    podatek o tem, na podlagi katerih kriterijev se določi, katera zdravila organ vključi v načrt oskrbe z zdravili oziroma katera zdravila bo omogočal bolnikom.

Organ je dne 6. 3. 2015 izdal odločbo št. IZP 1-128/15, s katero je v 1. tč izreka zahtevo prosilke pod točko 1, 2 in 4 zavrnil. V obrazložitvi je navedel, da je v postopek pozval podpisnike pogodb, ki jih je zahtevala prosilka (Bayer d.o.o., Baxter, CSL Behring Gmbh, Biotest AG, Octapharma AG in Kemofarmacija d.d.). Baxter, CSL Behring Gmbh in Kemofarmacija d.d. se na poziv niso odzvali, Bayer d.o.o. in Biotest AG dostopa nista dovolila zaradi varstva poslovne skrivnosti, Octapharma AG, Seidenstrasse 2, 8853 Lachen, Švica, pa je po pooblaščencu odvetniku Tadeju Kovačiču, Pražakova 6, Ljubljana (v nadaljevanju: stranski udeleženec) podal obširen odgovor z dne 19. 2. 2015, v katerem se je skliceval na očitno zlorabo pravice do dostopa do informacij javnega značaja po petem odstavku 5. člena ZDIJZ in na varstvo poslovne skrivnosti po 2. točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ. Navedel je, da bi iz primerjave podatkov o količini plazme, poslane v predelavo, in podatkov o količini prodanih zdravil lahko ugotovili učinkovitost tehnoloških procesov predelave plazme, ki predstavlja glavno konkurenčno prednost stranskega udeleženca in je strogo varovana poslovna skrivnost, z razkritjem pa bi utrpel občutno škodo. Organ se je v obrazložitvi izpodbijane odločbe strinjal z navedbami stranskega udeleženca, da je očiten prosilkin namen pridobiti določene poslovne informacije o konkurentih, ki bi ji koristile pri njenem poslovanju. Organ se je skliceval še na obstoj poslovne skrivnosti po subjektivnem in objektivnem kriteriju, pri čemer ni konkretiziral, glede katerih dokumentov je štel en ali drugi kriterij za izpolnjen in zakaj. Organ je hkrati z izpodbijano odločbo prosilki poslal še odgovor stranskega udeleženca, v katerem je ta navedel (in organ teh navedb ni povzel v izpodbijani odločbi), da podatke o izkoristku plazme lahko zahteva le ministrstvo za zdravje v revizijskih postopkih, da je očitno, da želi prosilka pridobiti brezplačno analizo uspešnosti poslovanja svojega neposrednega konkurenta, s čimer želi na nepošten in nezakonit način priti do boljšega konkurenčnega položaja na trgu. Nadalje je navedel še, da pogodbe, ki jih je sklenil z organom, vsebujejo posebne klavzule o varstvu poslovne skrivnosti in da mu je bilo za tehnološke procese predelave plazme, glede učinkovitosti katerih prosilka zahteva podatke, podeljeno nekaj patentov. Dodal je, da razkritju zahtevanih podatkov izrecno nasprotuje in opozoril, da ima nedovoljeno razkritje poslovnih skrivnosti lahko za posledico kazensko in odškodninsko odgovornost.

Prosilka je zoper 1. tč. izreka odločbe organa vložila pritožbo z dne 17. 3. 2015 iz vseh pritožbenih razlogov. Odločbo je izpodbijala le v delu, ki se nanaša na dokumente in podatke v zvezi s stranskim udeležencem. V pritožbi je navedla, da jo je organ seznanil z odgovorom stranskega udeleženca šele hkrati z izpodbijano odločbo, zato se brez svoje krivde šele v pritožbi opredeljuje do navedb stranskega udeleženca. Prosilka je zatrjevala napačno uporabo določbe petega odstavka 5. člena ZDIJZ, pri čemer se je sklicevala na odločbo IP št. 090-42/2015 z dne 18. 2. 2015 glede tega, da je dokazno breme na organu. Organ je v izpodbijani odločbi navedel le, da je očiten namen prosilke, da pridobi določene poslovne informacije, ni pa obrazložil, zakaj šteje, da gre za očitno zlorabo pravice ali očitno šikanozen značaj zahteve, kar po navedbah prosilke pomeni tudi bistveno kršitev pravil postopka po 7. točki drugega odstavka 237. člena ZUP. Prosilka je navedla, da njena zahteva ne pomeni zlorabe pravice, ampak je namen zahteve zgolj obramba njenih lastnih pravic. Kot oseba, ki se ukvarja s prodajo zdravil iz krvi, ima pravico preveriti, na kakšen način in na kakšni podlagi se v Republiki Sloveniji prodajajo zdravila iz krvi, ki naj bi bila proizvedena iz slovenske plazme, in preveriti, koliko je dejansko lahko proizvedenih zdravil iz slovenske krvi, ter da ima pravico preveriti, kakšen je dogovor, po katerem slovenski javni zavod trži zdravila tujega komercialnega subjekta, ki sicer nastopa na trgu. Navedla je, da ravno organ s svojim ravnanjem omejuje njo in druge konkurente na trgu, ker sklicujoč se na 71. točko 6. člena Zakona o zdravilih (ZZdr-2) daje navodila bolnišnicam v Republiki Sloveniji, da morajo prednostno kupovati zdravila iz slovenske plazme. Ne glede na spornost te določbe (ki je po sodbi Sodišča EU v primerljivi zadevi v očitnem nasprotju s pravnim redom EU, zaradi česar je prosilka že vložila pritožbo na Evropsko komisijo zoper Republiko Slovenijo) je prosilka mnenja, da je upravičena preveriti, kakšne količine krvi se zberejo v Sloveniji in kakšen je izkoristek te krvi. Prosilka je namreč na podlagi označb na embalaži zdravil, ki jih za stranskega udeleženca trži organ, prepričana, da je količina teh zdravil manjša od tiste, ki naj bi bila izdelana iz slovenske plazme, in da se neupravičeno daje prednost pri prodaji zdravil zaradi lastnosti, ki je dejansko nimajo. Prosilka je pritožbi priložila fotokopije ovojnin zdravil stranskega udeleženca, iz katerih naj bi izhajalo, da ta niso izdelana izključno iz slovenske plazme. Nadalje se je prosilka sklicevala na 1. alinejo tretjega odstavka 6. člena ZDIJZ (poraba javnih sredstev) in drugi odstavek 6. člena ZDIJZ (interes javnosti). Trditev, da gre za podatke o porabi javnih sredstev, je prosilka izvedla iz tega, da organ bolnišnicam daje navodila (kot dokaz je priložila dopis organa z dne 15. 7. 2014, naslovljen na Splošno bolnišnico Celje), da morajo prednostno kupovati zdravila, proizvedena iz slovenske plazme, pri čemer so bolnišnice zavezane kupovati zdravila po postopkih javnega naročanja (v katerih je eno temeljnih načel zagotavljanje konkurence, kar zagotavlja višjo kvaliteto in nižjo ceno), s čimer obseg zdravil, ki se na ta način kupijo neposredno od zavezanca, ki je skladno z Zakonom o preskrbi s krvjo (ZPKrv-1) edini v Sloveniji upravičen zbirati kri (kar pomeni, da je edini sposoben ponuditi zdravila iz slovenske krvi), ključno vpliva na višino porabljenih javnih sredstev. Za predelavo krvi zavezanec tudi plačuje stranskemu udeležencu, zaradi česar gre neposredno za porabo javnih sredstev. Z vidika javnih sredstev je po mnenju prosilke pomemben tudi izkoristek, ker je količina zbrane krvi omejena. Poseben javni interes je prosilka oprla na dejstvo, da gre za varovanje javnega zdravja, in na določbe ZPKrv-1, ki izrecno opredeljujejo, da je dejavnost zbiranja in testiranja krvi javna služba, torej dejavnost, ki se opravlja v javnem interesu. Sklicevala se je še na določbe ZZdr-2 o prednostni uporabi zdravil iz slovenske krvi in določbe ZPKrv-1 o samozadostnosti preskrbe s krvjo in transfuzijske dejavnosti, ki vključuje načrtovanje, zbiranje, predelavo, testiranje, shranjevanje, razdeljevanje, zdravljenje in enakomerno ter zadostno preskrbo prebivalstva s krvjo in krvnimi pripravki. Poudarila je tudi načelo prostovoljnega krvodajalstva, s čimer je še dodatno utemeljevala javni interes na razkritju zahtevanih pogodb in podatkov. Javnost ima po mnenju prosilke pravico vedeti: 1.) ali so zdravila, ki se kupujejo prednostno, zato ker naj bi bila iz slovenske krvi, dejansko iz slovenske krvi, oziroma iz katere krvi dejansko so zdravila, za katere se trdi, da so iz slovenske krvi, ter 2.) kolikšen je »izplen« iz zbrane krvi v smislu porabe krvi za transfuzije pri operacijah in iz koliko krvi se dejansko proizvedejo zdravila in koliko je teh zdravil. Prosilka je poudarila, da organ javnega interesa na razkritju niti ni presojal, ampak je svojo odločitev pavšalno oprl na določbo 2. točke prvega odstavka 6. člena ZDIJZ, pri čemer je zgolj povzel določbe ZGD-1. Prosilka je navedla še, da tudi stranski udeleženec ni pojasnil, kakšna bi bila občutna škoda, ki naj bi mu nastala z razkritjem zahtevanih podatkov, ker ni zahtevala razkritja podatkov o tehnologiji ali načinu proizvodnje, ampak le podatke o tem, koliko krvi je bilo posredovano v predelavo in koliko zdravil je bilo prodanih od istega proizvajalca, ki je to kri predelal v zdravila, kar po mnenju prosilke ne more biti predmet patentnega varstva. Prosilka je uveljavljala povrnitev stroškov po priloženem stroškovniku.

Stranski udeleženec je v svojem odgovoru na pritožbo z dne 9. 4. 2015 navedel, da prosilec očitno ne zasleduje ciljev, ki jih navaja ZDIJZ v 2. členu, in da ga ne zanima delovanje organa, ampak zasleduje cilje, ki so izključno zasebne in ekonomske narave, zanima pa ga le poslovanje stranskega udeleženca. Navedel je, da bolnišnice zdravila iz slovenske plazme kupujejo neposredno od organa, ki po dogovorjeni ceni stranskemu udeležencu plačuje le storitev predelave slovenske plazme, medtem ko mu za dobavljena zdravila iz slovenske plazme ne plačuje ničesar, zato so zahtevani podatki za namen preverbe, na kakšen način in na kakšni podlagi se v Republiki Sloveniji prodajajo zdravila iz krvi, ki naj bi bila proizvedena iz slovenske plazme, povsem nepomembni. Vprašanje, koliko je dejansko proizvedenih zdravil iz slovenske krvi, je po mnenju stranskega udeleženca hipotetične narave, kar po prepričanju stranskega udeleženca pomeni, da ne gre za informacije javnega značaja. Navedel je, da organu ni bilo treba presojati, ali obstaja javni interes na razkritju, ker ta očitno ni podan, glede vprašanj, ki jih je prosilec v pritožbi izpostavil kot pomembna z vidika javnega interesa (npr. izvor krvi za zdravila, ki se kupujejo prednostno, »izplen« iz zbrane krvi v smislu porabe krvi za transfuzije pri operacijah), pa je stranski udeleženec poudaril, da niso v nobeni povezavi s podatki, ki jih je zahteval prosilec. Stranski udeleženec je prepričan, da se z določbo 71. točke 6. člena ZZdr-2 varuje javni interes na področju javnega zdravja, in da ta določba ne pomeni omejevanja konkurence, tudi zato, ker v Sloveniji obstaja tudi potreba po zdravilih iz tuje plazme, ki jih prosilka uspešno prodaja nekaterim slovenskim bolnišnicam. Glede sumov prosilke, da zdravila, ki jih proizvaja stranski udeleženec, niso (v celoti) iz slovenske plazme, je stranski udeleženec navedel, da je sledljivost izvora plazme na področju preskrbe z zdravili iz krvi zagotovljena z mednarodnimi neodvisnimi laboratoriji General European (OMCL), ki za vsako zdravilo izdajo OCABR certifikat, kjer je preverjeno, potrjeno in natančno količinsko opredeljeno, iz katere plazme je zdravilo. To naj bi prosilec dobro vedel in naj bi sum vzbujal povsem neutemeljeno in zavajajoče. Stranski udeleženec je poudaril, da je v letu 2012 Ministrstvo za zdravje opravilo nadzor nad poslovanjem organa, v okviru katerega je natančno pregledalo tudi poslovanje s stranskim udeležencem, in pri tem ni ugotovilo nobene nepravilnosti. Tudi Javna agencija za zdravila in medicinske pripomočke (JAZMP), ki vsaki dve leti opravi redno presojo nad preskrbo s krvjo pri organu, ni izdala nobenega korektivnega ukrepa glede predelave sveže zamrznjene plazme. Stranski udeleženec je vse pritožbene navedbe prosilca v zvezi z zavajajočim označevanjem zdravil označil kot pretvezo »nadzora javnosti« za pridobitev pomembnih podatkov o učinkovitosti poslovanja stranskega udeleženca, ki bi jih lahko izkoristil v boju za večji tržni delež, kar je po njegovem mnenju v nasprotju z namenom ZDIJZ. Prosilec po mnenju stranskega udeleženca očitno zlorablja pravico do dostopa do informacij javnega značaja, ker želi po krajši poti in nemoralno, v nasprotju s pravili konkurenčnega prava izboljšati svoj konkurenčni položaj na trgu, za kar so sicer potrebne dolgotrajne in temeljite analize, to pa je v nasprotju s pravili konkurenčnega prava, in bi s tem lahko resno ogrozil prihodnja vlaganja v raziskave in razvoj na področju predelave plazme. Nadalje je stranski udeleženec navedel, da prosilec v pritožbi ne zatrjuje nobenih svojih pravic, ki bi bile kakorkoli ogrožene in bi za njihovo obrambo potreboval zahtevane podatke. Organ je po mnenju stranskega udeleženca odločil pravilno in odločbo ustrezno obrazložil, kar naj bi izhajalo tudi iz dejstva, da je prosilčeva pritožba obsežna, to pa po mnenju stranskega udeleženca ne bi bilo mogoče, če odločba ne bi bila ustrezno obrazložena, ker neobrazloženih odločb ni mogoče vsebinsko izpodbijati. Glede sklicevanja prosilca na porabo javnih sredstev (ker bolnišnice kupujejo zdravila po postopkih javnega naročanja), je stranski udeleženec navedel, da prosilec išče informacije pri napačnem subjektu (porabniki javnih sredstev naj bi bile bolnišnice in ne organ ali stranski udeleženec). Prav tako po mnenju stranskega udeleženca izkoristek z vidika porabe javnih sredstev ni pomemben niti nanjo nima nobenega vpliva, ker je poraba javnih sredstev odvisna izključno od obsega javnih naročil bolnišnic, ta pa od dejanskih potreb bolnišnic. Stranski udeleženec je navedel še, da sistem samozadostnosti na področju preskrbe s krvjo in prednostni porabi zdravil iz slovenske plazme v Sloveniji deluje kot pomemben del zdravstvenega sistema. Opozoril je na močno tradicijo krvodajalstva v Sloveniji, ki zagotavlja, da količina zbrane krvi zadostuje za dejanske potrebe po preskrbi s krvjo v transfuzijski dejavnosti (kar je primarni namen krvodajalstva), vendar pa po klinični uporabi krvi in krvnih pripravkov ostane pri organu omejena količina sveže zamrznjene plazme, ki vsebuje zdravilne učinkovine in je iz nje v omejenem času mogoče izdelati zdravila. Če ne bi bila uzakonjena prednostna poraba zdravil iz slovenske plazme, bi lahko prišlo do tega, da bi bilo treba ta zdravila zavreči, kar bi imelo po mnenju stranskega udeleženca izrazito negativne posledice na obseg krvodajalstva. Stranski udeleženec je trdil, da prosilec s svojo zahtevo in pritožbenimi navedbami pri uporabnikih in državnih institucijah neosnovano dela škodo ugledu transfuzijske službe, vzbuja nezaupanje v Ministrstvo za zdravje in JAZMP ter ogroža delovanje sistema javne preskrbe s krvjo in zdravili iz plazme. Glede svoje poslovne skrivnosti je stranski udeleženec ponovil navedbe iz svojega odgovora z dne 19. 2. 2015.

Organ je po pozivu IP posredoval naslednje dokumente:
-    »Contract for fractioning (processing) of plasma for the needs of The Institute for Transfusion Medicine JN S 12/12« (v nadaljevanju: pogodba o predelavi plazme št. JN S 12/12);
-    Aneks k pogodbi iz prejšnje alineje;
-    Izpiske iz svojih evidenc pregled fakturiranega materiala za obdobje 1. 1. 2012 do 31. 12. 2014 za Albunorm (S) in Octagram (S);
-    Tabele »Octapharma – zdravila, prejeta iz predelave v letih 2012, 2013 in 2014 in sveže zmrznjena plazma (SZP), poslana v predelavo, »pregled nabave – prodaje« za obdobje od 1. 1. 2012 do 1. 1. 2015 in »Sveže zamrznjena plazma (SZP), poslana v predelavo v letih 2012, 2013 in 2014«;
-    4 dokumente »Plasma delivery & product order« in 11 dokumentov »Plasma delivery«.

Pritožba je delno utemeljena.

IP je pritožbo prosilke kot pravočasno, dovoljeno in vloženo po upravičeni osebi, prevzel v obravnavo in kot organ druge stopnje v skladu z 247. členom ZUP izpodbijano odločbo organa preizkusil v delu, v katerem jo prosilka izpodbija in v mejah njenih pritožbenih navedb. Po uradni dolžnosti je preizkusil, ali ni v postopku na prvi stopnji prišlo do bistvenih kršitev postopka in ali ni bil prekršen materialni zakon. Prosilka izpodbija le 1. točko izreka odločbe organa št. IZP 1-128/15 in le glede zavrnitve dostopa do dokumentov, ki se nanašajo na stranskega udeleženca. Predmet presoje v tem pritožbenem postopku je torej zavrnitev dostopa do 1.) pogodbe, sklenjene s stranskim udeležencem, na podlagi katere organ trži zdravila, ki jih proizvede stranski udeleženec, 2.) podatkov o tem, koliko plazme, ki je bila odvzeta oziroma predelana iz odvzete krvi slovenskih krvodajalcev, je organ poslal v predelavo stranskemu udeležencu v letih 2012, 2013 in 2014 ter 3.) podatkov o tem, kakšno količino zdravil iz plazme, ki jih je proizvedel stranski udeleženec, je organ prodal na trgu v letih 2012, 2013 in 2014.

IP ugotavlja, da organ na prvi stopnji sploh ni konkretno opredelil dokumentov, o katerih je odločal, zato odločbe ni mogoče preizkusiti, kar v skladu s 7. tč. drugega odstavka 237. člena ZUP šteje za bistveno kršitev pravil postopka. Zgolj iz izpodbijane odločbe namreč ni mogoče ugotoviti, do katerih konkretnih dokumentov je organ prosilki sploh zavrnil dostop. Zato je IP, na podlagi prvega odstavka 251. člena ZUP, sam dopolnil pomanjkljivosti postopka.

Poleg tega je organ na prvi stopnji napačno uporabil določbo petega odstavka 5. člena ZDIJZ, ki določa, da lahko organ prosilcu izjemoma zavrne dostop do zahtevane informacije, če prosilec z eno ali več funkcionalno povezanimi zahtevami očitno zlorabi pravice dostopa do informacij javnega značaja po tem zakonu oziroma je očitno, da so zahteva ali zahteve šikanoznega značaja. Prosilkina zahteva namreč nikakor ne izpolnjuje kriterija očitnosti. Ob presoji izjemne omejitve dostopa do informacij javnega značaja iz petega odstavka 5. člena ZDIJZ je dokazno breme na organu. Organ pa je v izpodbijani odločbi navedel le, da je očiten namen prosilca, da pridobi določene poslovne informacije, ki bi ji koristile pri njenem poslovanju, ker so vsi gospodarski subjekti, s katerimi ima organ sklenjene pogodbe, prosilkini neposredni konkurenti. Po prvem odstavku 5. člena ZDIJZ so informacije javnega značaja prosto dostopne pravnim ali fizičnim osebam, torej komurkoli (tudi neposrednim konkurentom), iz ustaljene prakse IP, Upravnega sodišča RS in Vrhovnega sodišča RS pa izhaja, da prosilcu namena, za katerega zahteva dostop do informacije javnega značaja, ni treba navesti. Poleg tega tudi morebiten konkretno naveden ali očiten namen prosilca, za katerega je zahteval dostop do informacij javnega značaja, ne sme vplivati na odločitev o dostopu. V teoriji gre za t. i. erga omnes učinek dostopa do informacij javnega značaja, kar pomeni, da ZDIJZ med prosilci ne dela nobenih razlik glede na njihov status, položaj ali predviden namen. V postopku po ZDIJZ ni pomembno, kdo je konkretni prosilec in za kakšen namen zahtevane informacije potrebuje, saj je dostop do prosto dostopnih informacij javnega značaja omogočen vsakomur. Tudi navedbe organa in stranskega udeleženca, da bi z razkritjem zahtevanih informacij javnega značaja, stranskim udeležencem, ki so konkurenti prosilke, nastala škoda, po pravni presoji vsebinsko nikakor ne pomenijo očitne zlorabe pravice, ampak kvečjemu trditev, da zahtevane informacije javnega značaja predstavljajo izjemo od prostega dostopa zaradi varstva poslovne skrivnosti (2. točka prvega odstavka 6. člena ZDIJZ). Organ pa se v obrazložitvi izpodbijane odločbe sploh ni konkretno opredelil, zakaj je prosilkino zahtevo štel kot očitno šikanozno. Vsekakor je IP presodil, da prosilka s svojo zahtevo ni očitno zlorabila svoje pravice dostopa do informacij javnega značaja niti njena zahteva ni šikanozna, sploh pa ne očitno.

IP se je z vpogledom v pogodbo o predelavi plazme št. JN S 12/12 in pripadajoči aneks prepričal, da trženje zdravil, ki jih proizvede stranski udeleženec, ni predmet te pogodbe. IP tudi nima utemeljena razloga, da bi sumil, da obstaja še kakšna posebna pogodba, s katero bi se organ zavezal, da bo tržil zdravila, ki jih proizvede stranski udeleženec. Iz določbe prvega odstavka 4. člena in prvega odstavka 1. člena ZDIJZ izhaja, da informacijo javnega značaja lahko predstavlja le dokument, ki že obstaja. Torej dokument, ki ga je organ v okviru svojega delovnega področja že izdelal oziroma pridobil in ga še ni posredoval naprej oziroma uničil. Gre za pogoj, ki je v teoriji poznan kot »kriterij materializirane oblike«. Organi, ki so zavezanci po ZDIJZ, so dolžni omogočiti dostop le do že obstoječih informacij in niso dolžni ustvariti novega dokumenta ali ga (ponovno) pridobiti, če z njim v času zahteve ne razpolagajo (več). Če dokumentov, iz katerih izhajajo informacije, ki jih je zahteval prosilec, organ nima, jih prosilcu, logično, ne more posredovati. Odločitev organa, da zavrne prosilkino zahtevo za dostop do pogodbe, sklenjene s stranskim udeležencem, na podlagi katere organ trži zdravila, ki jih proizvede stranski udeleženec, je bila torej zakonita, vendar obrazložena z napačnimi razlogi (zloraba pravice in varstvo poslovne skrivnosti), zato je IP na podlagi tretjega odstavka 248. člena ZUP v tem delu pritožbo zavrnil in sam navedel pravilne razloge za zavrnitev (neobstoj dokumenta).

Nadalje je IP z vpogledom v dokumentacijo, ki mu jo je posredoval organ, ugotovil, da podatki o tem, koliko plazme, ki je bila odvzeta oziroma predelana iz odvzete krvi slovenskih krvodajalcev, je organ poslal v predelavo stranskemu udeležencu v letih 2012, 2013 in 2014, izhajajo iz 4 dokumentov »Plasma delivery & product order« (oznake: »Shipment No/Year«: 1/2012, 2/2012, 3/2012 in 4/2012) in 11 dokumentov »Plasma delivery« (oznake: »Shipment No/Year: 5/2012, 1/2013, 2/2013, 3/2013, 4/2013, 5/2013, 1/2014, 2/2014, 3/2014, 4/2014 in 5/2014). Podatki o tem, kakšno količino zdravil iz plazme, ki jih je proizvedel stranski udeleženec, je organ prodal na trgu v letih 2012, 2013 in 2014 izhajajo iz dveh izpiskov iz evidenc organa, in sicer: 1) pregled fakturiranega materiala za obdobje 1. 1. 2012 do 31. 12. 2014 za Albunorm (S) in 2) pregled fakturiranega materiala za obdobje 1. 1. 2012 do 31. 12. 2014 za Octagram (S).

Z vsemi v prejšnjem odstavku opredeljenimi, 17 dokumenti, organ razpolaga v materializirani obliki in sodijo v delovno področje organa, zato nedvomno predstavljajo informacije javnega značaja. V skladu s spremembo Statuta organa z dne 13. 6. 2011 namreč organ opravlja dejavnost zbiranja in testiranja krvi in komponent krvi, ne glede na predvideni namen uporabe ter njihovo pripravo, shranjevanje in razdeljevanje, kadar so namenjene za transfuzijo, ter preskrbo z zdravili iz krvi in krvnimi izdelki, ki jih iz krvnih sestavin industrijsko izdelujejo za to dejavnost specializirane pravne oziroma fizične osebe in vsebujejo zlasti albumine, faktorje strjevanja krvi in imunoglobuline človeškega izvora, izključno kot javno službo.

Ker sta se tako organ kot stranski udeleženec sklicevala na obstoj izjeme varstva poslovne skrivnosti po 2. točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ je IP nadalje presojal, ali so podatki iz teh 17 dokumentov opredeljeni kot poslovna skrivnost v skladu z zakonom, ki ureja gospodarske družbe.

Zakon o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 65/09 – ZGD-1-UPB3, 33/11, 91/11, 32/12, 57/12, 44/13 – odl. US in 82/13; v nadaljevanju ZGD-1) razlikuje dva kriterija za določitev poslovne skrivnosti, subjektivnega (prvi odstavek 39. člena ZGD-1) in objektivnega (drugi odstavek 39. člena ZGD-1), odvisno od tega, na kakšni podlagi se podatki štejejo za poslovno skrivnost. Po prvem odstavku 39. člena ZGD-1 se za poslovno skrivnost štejejo podatki, za katere tako določi družba s pisnim sklepom (t. i. subjektivni kriterij); s tem sklepom morajo biti seznanjeni družbeniki, delavci, člani organov in druge osebe, ki morajo varovati poslovno skrivnost. Po drugem odstavku tega člena pa se ne glede na to, ali so določeni s sklepi iz prejšnjega odstavka, za poslovno skrivnost štejejo tudi podatki, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba (t. i. objektivni kriterij); družbeniki, delavci, člani organov družbe in druge osebe so odgovorni za izdajo poslovne skrivnosti, če so vedeli, ali bi morali vedeti za tako naravo podatkov. Za poslovno skrivnost se ne morejo določiti podatki, ki so po zakonu javni, ali podatki o kršitvi zakona ali dobrih poslovnih običajev (tretji odstavek 39. člena ZGD-1). S pisnim sklepom iz prvega odstavka 39. člena ZGD-1 družba določi način varovanja poslovne skrivnosti in odgovornost oseb, ki morajo varovati poslovno skrivnost. Podatke, ki so poslovna skrivnost družbe, morajo varovati tudi osebe zunaj družbe, če so vedele ali če bi glede na naravo podatka morale vedeti, da je podatek poslovna skrivnost (drugi odstavek 40. člena ZGD-1).

Po ustaljeni praksi IP (na primer odločbe IP št. 090-94/2014/7 z dne 24. 6. 2014, št. 090-10/2014/6 z dne 5. 3. 2014 in št. 090-28/2011/17 z dne 4. 9. 2013) in Upravnega sodišča RS (na primer sodbe opr. št. II U 308/2014 z dne 23. 6. 2015, opr. št. U 284/2008-35 z dne 27. 5. 2009 in opr. št. U 32/2008-25 z dne 8. 10. 2008) je dokazno breme za izpolnjenost subjektivnega in oziroma ali objektivnega kriterija na subjektu, ki poslovno skrivnost zatrjuje. Glede na to, da se organ v izpodbijani odločbi sploh ni konkretno opredelil do tega, glede katerih konkretnih dokumentov je prosilki zavrnil dostop, tudi ni konkretno opredelil obstoja poslovne skrivnosti. IP se je z vpogledom v zgoraj navedenih 17 dokumentov prepričal, da noben od njih nikjer nima oznake, da gre za poslovno skrivnost. Niti organ niti stranski udeleženec nista predložila drugih dokazov, s katerimi bi glede teh 17 dokumentov dokazovala obstoj poslovne skrivnosti po subjektivnem kriteriju, razen pogodbe o predelavi plazme št. JN S 12/12. Ta pogodba pa sicer vsebuje določbo (Article 11 – Trade secret), ki samo pogodbo določa za poslovno skrivnost in tudi podatke, ki jih vsaka od strank pridobi o drugi stranki ob izvajanju te pogodbe, vendar pri nobenem od navedenih 17 dokumentov ne gre za podatke, ki bi izpolnjevali te kriterije. Štirje dokumenti »Plasma delivery & product order«, 11 dokumentov »plasma delivery« in dva izpisa fakturiranega materiala namreč pri organu pomenijo podatke, ki se nanašajo nanj. Ti dokumenti torej ne vsebujejo podatkov, ki bi jih organ na podlagi pogodbe o predelavi plazme št. JN S 12/12 pridobil o stranskem udeležencu. IP zato ugotavlja, da v zvezi z navedenimi 17 dokumenti organ in stranski udeleženec nista izkazala obstoja poslovne skrivnosti po subjektivnem kriteriju.

IP je nadalje ugotovil, da teh 17 dokumentov tudi ne vsebuje podatkov, katerih razkritje bi očitno (in še manj občutno) škodovalo konkurenčnemu položaju organa ali stranskega udeleženca na trgu. Za obstoj poslovne skrivnosti po drugem odstavku 39. člena ZGD-1 (objektivni kriterij) morata biti namreč izpolnjeni dve merili: da je potreba po varstvu očitna in da bi z razkritjem nastala občutna škoda. Potreba po varstvu mora biti očitna, kar pomeni, da je ali bi lahko bilo vsaki povprečni osebi jasno, da podatek mora biti zaupen že po svoji vsebini, hkrati pa to tudi pomeni, da gre le za tiste podatke, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba. Upoštevati je treba, da so lahko predmet poslovne skrivnosti samo podatki, ki pomenijo konkurenčno prednost podjetja v kakršnemkoli pogledu in katerih sporočanje neupravičeni osebi bi škodilo konkurenčnemu položaju podjetja. Ne morejo pa biti kot poslovna skrivnost zajeti podatki, ki ne vplivajo na tržni konkurenčni položaj. Za poslovno skrivnost gre torej takrat, kadar je vsebina nekega dokumenta taka, da razkriva podatke o stanju, delovanju ali načrtovanih aktivnostih gospodarskih subjektov, ki jih zaradi konkurenčnih razlogov (tekma za obstoj na trgu in maksimiranje dobička v razmerju do drugih gospodarskih subjektov) ni dopustno razkrivati tretjim osebam. Označitev podatkov za poslovno skrivnost po objektivnem kriteriju, če torej za njihovo varnost družba s pisnim sklepom ni poskrbela že prej, je podvržena preizkusu škodnega testa, saj mora zainteresirani z navedbo in obrazložitvijo preteče škode dokazati, da bi ta zares utegnila nastati. Ne zadošča torej zgolj abstraktno in neobrazloženo sklicevanje na to, da določen podatek po mnenju družbe pač predstavlja njeno poslovno skrivnost.

Organ je v zvezi z zahtevanimi 17 dokumenti izključni izvajalec javne službe, zato razkritje podatkov o količini plazme, poslane v predelavo, in količini prodanih zdravil, pridelanih iz plazme, ne more vplivati na njegov konkurenčni položaj – organ je namreč na relevantnem (t. j. za območje Republike Slovenije) trgu dejavnosti zbiranja krvi in komponent krvi ter preskrbe z zdravili iz krvi in krvnimi izdelki, ki jih iz krvnih sestavin industrijsko izdelujejo za to dejavnost specializirane pravne oziroma fizične osebe, monopolist na podlagi zakona (prvi odstavek 5. člena ZPKrv-1) in statuta.

Stranski udeleženec ni izkazal nastanka očitne in občutne škode, ki bi mu nastala z razkritjem podatkov, ki se primarno nanašajo predvsem na dejavnost organa. Navedel je le, da bi lahko iz podatkov o količini plazme, poslane v predelavo, in podatkov o količini prodanih zdravil, izdelanih iz te plazme, prosilka ugotovila, kakšna je učinkovitost njegovih tehnoloških procesov predelave plazme, za kar mu je bilo podeljenih nekaj patentov. Te trditve stranskega udeleženca niso utemeljene, ker zgolj iz teh dveh količin (poslana plazma in prodana zdravila) nikakor ni mogoče opredeliti učinkovitosti proizvodnje. Podatek o prodanih zdravilih ni neposredno vezan na količino plazme, ki je bila poslana v predelavo – ni namreč nujno, da so bila sploh vsa zdravila prodana (lastna poraba s strani organa) ali da so bila prodana neposredno po predelavi (možnost zalog, blagovne rezerve), zato kriterij očitnosti nastanka škode ni izpolnjen. Tudi predvidevanja o učinkovitosti predelave, ki bi jih na podlagi teh dveh podatkov lahko kdorkoli izpeljal, ne bi mogla biti dovolj natančna, da bi stranskemu udeležencu, ki je pogodbo z organom sklenil po postopku javnega naročanja, nastala kakršnakoli, kaj šele občutna, škoda. Poleg tega tudi, če bi bil javnosti razkrit točen podatek o učinkovitosti postopkov predelave plazme v zdravila, s tem nikakor ne bi bil razkrit sam postopek predelave, za katerega stranski udeleženec trdi, da je zaščiten z več patenti. Ne glede na to, da organ niti ni predložil nobenih dokazov o patentnem varstvu, pa to niti ne bi bilo relevantno, ker samo dejstvo (ne)učinkovitosti ne more biti predmet patentnega varstva – predmet patentnega varstva je namreč lahko le postopek predelave. Vsekakor pa se podatki iz 17 dokumentov, ki so predmet presoje v tem pritožbenem postopku, nanašajo na izvajanje javne službe s strani organa, ki že po naravi stvari ne morejo predstavljati poslovne skrivnosti – torej podatki o tem, koliko plazme je poslal v predelavo, in podatki o tem, koliko zdravil iz predelane plazme je prodal. Na podlagi navedenega je IP ugotovil, da organ in stranski udeleženec nista izkazala izpolnjenosti kriterijev za obstoj izjeme varstva poslovne skrivnosti po 2. točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ in je bila odločitev organa, da prosilki zavrne dostop do teh 17 dokumentov, napačna. Zato je IP na podlagi drugega odstavka 251. člena ZUP 1. tč. izreka odločbe organa št. IZP 1-128/15 z dne 6. 3. 2015 v delu, ki se nanaša na zavrnitev dostopa do podatkov o tem, koliko plazme, ki je bila odvzeta oziroma predelana iz odvzete krvi slovenskih krvodajalcev, je zavezanec poslal v predelavo Octapharma v letih 2012, 2013 in 2014, ter podatkov o tem, kakšno količino zdravil iz plazme proizvajalca Octapharma je prodal v letih 2012, 2013 in 2014, (4. točka prosilkine zahteve) odpravil in sam odločil, kot to izhaja iz 1. tč. izreka te odločbe.

IP je po uradni dolžnosti preveril, ali v zvezi z zahtevanimi 17 dokumenti obstajajo druge izjeme od prostega dostopa, in ugotovil, da sta na vsakem od izpisov fakturiranega materiala navedena ime in priimek osebe, ki je pripravila izpis. Ne glede na to, da gre nedvomno za osebne podatke, ki po 3. točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ pomenijo izjemo od prostega dostopa do informacij javnega značaja, pa je v zvezi z njimi podana »izjema od izjeme« po 1. alineji tretjega odstavka tega člena, ker gre za ime in priimek javne uslužbenke (zaposleni pri organu, ki je javni zavod, so namreč javni uslužbenci), zato ni ovire, da se tudi ti podatki razkrijejo prosilki. IP je ugotovil, da v zvezi z zahtevanimi 17 dokumenti ni drugih izjem od prostega dostopa po prvem odstavku 6. člena ZDIJZ.

Ker je IP prosilkini pritožbi ugodil že na drugi podlagi (niso podane izjeme od prostega dostopa po prvem odstavku 6. člena ZDIJZ) se mu ni bilo treba opredeliti do prosilkinih navedb, da so podatki povezani s porabo javnih sredstev niti IP ni bilo treba izvesti t. i. testa interesa javnosti. Vse ostale navedbe prosilke in stranskega udeleženca so v tem pritožbenem postopku irelevantne.

Na podlagi vsega navedenega je IP ugotovil, da je na prvi stopnji prišlo do bistvene kršitve pravil postopka (odločbe se ne da preizkusiti), zato je, na podlagi prvega odstavka 251. člena ZUP, sam dopolnil postopek in na podlagi drugega odstavka tega člena odločbo organa odpravil v delu, ki se nanaša na 4. točko prosilkine zahteve v zvezi z Octapharma, in sam odločil kot to izhaja iz 1. tč. izreka te odločbe. V preostalih delih (t. j. v delu, ki se nanaša na zavrnitev dostopa do pogodbe z Octapharma, na podlagi katere organ trži zdravila, ki jih proizvede Octapharma) je IP, na podlagi tretjega odstavka 248. člena ZUP, v tej odločbi sam podal pravilne razloge za zavrnitev (dokument ne obstaja) in pritožbo prosilke zavrnil, kot to izhaja iz 2. tč. izreka te odločbe.

V skladu s 113.  členom ZUP krije stroške upravnega postopka tisti, na čigar zahtevo se je postopek začel. Navedeni člen namreč določa, da gredo stroški, ki nastanejo organu ali stranki med postopkom ali zaradi postopka (potni stroški uradnih oseb, izdatki za priče, izvedence, tolmače, ogled, pravno zastopanje, oglase, prihod, izgubo dohodka, strokovno pomoč, odškodnina za škodo, ki nastane pri ogledu ipd.), v breme tistega, na katerega zahtevo se je postopek začel. Ne glede na to, da je bila prvotna odločitev prvostopnega organa nepravilna je, upoštevaje sodbo Upravnega sodišča RS št. I U 639/2015-9 z dne 11. 6. 2015, prosilka dolžna sama kriti stroške postopka, zato se njena zahteva za povrnitev stroškov zavrne.

Posebni stroški v tem postopku niso nastali. Ta odločba je v skladu s 30. točko 28. člena Zakona o upravnih taksah (Uradni list RS, št. 106/2010- UPB5; v nadaljevanju: ZUT) oproščena plačila upravne takse.


Pouk o pravnem sredstvu:
Zoper to odločbo ni dovoljena pritožba, pač pa se lahko sproži upravni spor. Upravni spor se sproži s tožbo, ki se vloži v 30 dneh od vročitve te odločbe na Upravno sodišče, Fajfarjeva 33, Ljubljana. Tožba se lahko vloži pisno po pošti ali pri navedenem sodišču. Če se tožba pošlje priporočeno po pošti, se za dan izročitve sodišču šteje dan oddaje na pošto. Tožba z morebitnimi prilogami se vloži v najmanj treh izvodih. Tožbi je treba priložiti tudi to odločbo v izvirniku ali prepisu.


Postopek vodila:
Tina Kraigher Mišič, univ. dipl. prav.,
Svetovalka

Informacijski pooblaščenec
Mojca Prelesnik, univ. dipl. prav.,
informacijska pooblaščenka