Informacijski pooblaščenec Republika Slovenija
    SLO | ENG
dekorativna slika

Iskalnik po odločbah IP o dostopu do informacij javnega značaja

+ -
Datum: 18.10.2018
Naslov: Final Pasarič d.o.o. - Elektro Gorenjska
Številka: 0902-15/2018
Kategorija: Javna naročila, Poslovna skrivnost
Status: Zavrnjeno


POVZETEK:

 

Organ je prosilcu v delu zahteve ugodil, v delu pa je zahtevo zavrnil s pisnim odgovorom. Prosilec je zoper odgovor organa, s katerim je zahtevo prosilca zavrnil, vložil pritožbo, o kateri je odločil IP. IP je v pritožbenem postopku ugotovil, da se zahteva nanaša na dokumente, ki sodijo pod izvajanje javne službe organa in da je organ zavrnil dostop do dokumentov stranskega udeleženca, katerega ponudba je bila v postopku javnega naročila izločena kot nedopustna. Nadalje je IP ugotovil tudi, da je ponudnik označil zahtevane dokumente kot poslovno skrivnost in da ne gre za podatke, ki bi bili absolutno javni. Upoštevaje navedeno je IP pritožbo prosilca zavrnil.
 

 

ODLOČBA:

 

 

Številka: 0902-15/2018/6

Datum: 19. 10. 2018

 

 

Informacijski pooblaščenec po informacijski pooblaščenki Mojci Prelesnik (v nadaljevanju: IP), izdaja na podlagi 2. člena Zakona o Informacijskem pooblaščencu (Uradni list RS, št. 113/05 in 51/07 - ZUstS-A; v nadaljevanju ZInfP), tretjega in četrtega odstavka 27. člena Zakona o dostopu do informacij javnega značaja (Uradni list RS, št. 51/06 – uradno prečiščeno besedilo, 117/06 – ZDavP2, 23/14, 50/14, 19/15 – odl. US, 102/15, 32/16 in 7/18; v nadaljevanju: ZDIJZ) in prvega odstavka 248. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (Uradni list RS, št. 24/06 – uradno prečiščeno besedilo, 105/06 – ZUS-1, 126/07, 65/08, 8/10 in 82/13; v nadaljevanju: ZUP), o pritožbi družbe FINAL PASARIČ proizvodnja in trgovina d.o.o., Spodnja Rečica 80F, 3270 Laško, ki jo zastopa direktor … (v nadaljevanju: prosilec), z dne 20. 8. 2018, zoper odgovor družbe ELEKTRO GORENJSKA, podjetje za distribucijo električne energije, d.d., Ulica Mirka Vadnova 3A, 4000 Kranj (v nadaljevanju: organ), z dne 9. 8. 2018, v zadevi dostopa do informacije javnega značaja naslednjo

 

ODLOČBO:

 

  1. Pritožba prosilca z dne 20. 8. 2018 zoper odgovor družbe ELEKTRO GORENJSKA, podjetje za distribucijo električne energije, d.d., z dne 9. 8. 2018, se zavrne.
  1. V postopku reševanja te pritožbe niso nastali posebni stroški.

 

 

Obrazložitev:

 

Prosilec je z zahtevo z dne 19. 7. 2018 zahteval:

  • dostop do celotne dokumentacije v postopku oddaje javnega naročila »Izvedba antikorozijske zaščite jeklenih konstrukcij«, ki ga je organ objavil na Portalu javnih naročil pod št. objave JN001850/2018-W01;
  • še posebej vpogled v ponudbo družbe DALEKOVOD Inženiring in trgovina d.o.o., Ljubljana (v nadaljevanju: Dalekovod d.o.o.), predvsem v predložena referenčna potrdila, vključno z vsemi dopisi naročnika glede preverjanja referenčnih potrdil, pojasnili ponudnika Dalekovod d.o.o. in odgovorom potrjevalca reference, katerega potrdilo je preverjal zavezanec (referenčno potrdilo z dne 29. 3. 2018).

Navedel je tudi, da je celotna dokumentacija o oddanem javnem naročilu javna po datumu oddaje, v skladu s 35. členom Zakona o javnem naročanju (v nadaljevanju: ZJN-3)[1]. V zvezi s potrdili za referenčne objekte, ki so bili zgrajeni za javne naročnike, pa je navedel, da so po zakonu javni in posledično ne morejo biti določeni za poslovno skrivnost, ter da zanje ne velja varstvo na podlagi 2. točke prvega odstavka 6. člena ZDIJZ, kot to izhaja tudi iz odločb IP. Kot način seznanitve z zahtevano dokumentacijo je navedel vpogled pri organu in fotokopijo ali izpis v formatu A4.

 

Organ je o dostopu do zahtevanih dokumentov odločil z odgovorom z dne 9. 8. 2018 (v nadaljevanju: izpodbijani odgovor), na podlagi 26.a člena ZDIJZ, s katerim je zahtevi prosilca delno ugodil, v delu pa jo je zavrnil. Odločil je, da se prosilcu dovoli dostop oziroma vpogled:

- v dokumentacijo, katero je pripravil naročnik in je nastala v postopku javnega naročila, pa ni bila javno objavljena, razen v dokumentacijo, dostop do katere je zavrnil;

- v ponudbo ponudnika Dalekovod d.o.o., in sicer v obrazec ponudbe s ponudbenim predračunom.

Prosilcu je tako zavrnil dostop do:

- e-pošte naročnika v zvezi s preverjanjem referenčnega potrdila ponudnika Dalekovod d.o.o. oziroma odgovorom referenčnega naročnika;

- celotne ponudbe (razen Ponudbe s ponudbenim predračunom) ponudnika Dalekovod d.o.o..

V utemeljitev odločitve je najprej navedel, da je zavezanec na podlagi določbe 2. alineje prvega odstavka 3.b člena ZDIJZ vpisan v register zavezancev kot gospodarska družba v neposredni ali posredni večinski lasti oseb javnega prava, torej sodi med subjekte pod prevladujočim vplivom oseb javnega prava. V nadaljevanju je zavezanec citiral določbo prvega odstavka 4.a člena ZDIJZ in ugotovil, da se zahtevane informacije nanašajo na ponudbo ponudnika, ki v postopku javnega naročila ni bil izbran, torej ne gre za porabo sredstev in zato ni izražen javni interes. ZJN-3 v četrtem odstavku 35. člena določa, da so vsi dokumenti v zvezi z oddajo javnega naročila po pravnomočnosti odločitve oddaji javnega naročila javni, če ne vsebujejo poslovnih skrivnosti, tajnih in osebnih podatkov. Ponudnik Dalekovod d.o.o. je priložil svoji ponudbi št. 2018-020 z dne 19. 4. 2018 sklep o določitvi poslovne skrivnosti št. 18-020/001R z dne 19. 4. 2018, v katerem je določil kot poslovno skrivnost vse dokumente v zvezi s ponudbeno dokumentacijo, razen dokumentov, ki so javni po ZJN-3. Prav tako je zavezanec pozval Dalekovod d.o.o. na izjasnitev in morebitno priglasitev stranske udeležbe. Ponudnik je v odgovoru navedel, da nasprotuje vpogledu, predvsem v korespondenco naročnika z referenčnim naročnikom, ter poudaril, da je ponudbo označil kot poslovno skrivnost, razen v delu, ki v skladu z zakonom ne more biti. Navedel pa je tudi, da ni bil izbran in da mu konkurenčno podjetje, torej prosilec, s pridobitvijo zahtevane dokumentacije lahko povzroči veliko gospodarsko škodo. Organ je na koncu izpodbijane odločitve ponovno poudaril, da je dostop do določenih zahtevanih podatkov zavrnil zaradi varstva poslovne skrivnosti in ker ne gre za porabo javnih sredstev poslovnega subjekta.

 

Prosilec je vložil zoper odgovor organa pritožbo z dne 20. 8. 2018. Navedel je, da referenčna potrdila, ki so bila pridobljena v postopkih javnega naročanja, ne morejo biti varovana z oznako poslovna skrivnost po Zakonu o gospodarskih družbah (v nadaljevanju: ZGD-1)[2], saj se v skladu s tretjim odstavkom 39. člena ZGD-1 ne morejo za poslovno skrivnost določiti podatki, ki so javni po zakonu. Izpostavil je, da je korespondenca naročnika z referenčnim naročnikom (oba sta zavezanca po ZDIJZ in naročnika po javnonaročniški zakonodaji) nedvomno predstavlja informacijo o porabi javnih sredstev, saj je naročnik pri referenčnem naročniku preverjal resničnost in točnost podatkov, ki so bila navedena na referenčnem potrdilu in iz katerih je bila razvidna poraba javnih sredstev referenčnega naročnika (1. alineja tretjega odstavka 6. člena ZDIJZ). Poleg tega so ravno ta referenčna potrdila vplivala na razvrstitev oziroma izločitev ponudbe ponudnika Dalekovod d.o.o. v postopku oddaje predmetnega javnega naročila. Splošne navedbe ponudnika Dalekovod d.o.o., da je pavšalno in v celoti označil ponudbo kot poslovno skrivnost (razen v delu, ki po zakonu ne more biti) in da mu lahko prosilec povzroči veliko gospodarsko škodo, zagotovo ne morejo predstavljati upravičenega razloga, da se omeji dostop do zahtevanih informacij. Ravno nasprotno, zavezanec bi moral presoditi, da so potrdila za referenčne objekte, ki so bili zgrajeni za javne naročnike, po zakonu javna, in posledično ne morejo biti določena za poslovno skrivnost (omenjeno ravnanje tudi ne bi bilo v nasprotju s ponudnikovim sklepom o poslovni skrivnosti). Še posebej, ker je tudi zavezanec sam preverjal pristnost potrdil in posledično porabo javnih sredstev. Kot dodatno je še navedel, da bi morala zavezanec in ponudnik Dalekovod d.o.o. pri pisanju obvestil oziroma izjasnitve upoštevati, da morajo biti v postopkih javnih naročil transparentni, s tem pa je povezana tudi zakonodajalčeva zahteva po javnosti podatkov, ki jih organi ustvarijo ali pridobijo v postopkih javnih naročil. Ponudniki in naročniki se torej morajo že na podlagi samega zakona zavedati, da ne morejo pričakovati popolnega varstva poslovne skrivnosti v dokumentih, ki so bili pridobljeni oziroma so nastali na podlagi postopka javnega naročila. ZJN-3 torej zaradi načela transparentnosti izrecno določa javnost nekaterih podatkov, zato izjema poslovne skrivnosti zanje, ob upoštevanju tretjega odstavka 39. člena ZGD-1, ne pride v poštev. Upoštevaje navedeno je zahteval, da se mu omogoči dostop do zahtevanih podatkov oziroma, da IP vpogleda v zahtevane podatke in odloči, da so zahtevani podatki javni podatki, do katerih mu mora zavezanec omogočiti dostop v skladu z ZDIJZ, oziroma da pozove zavezanca, da zahtevane podatke posreduje nemudoma. Pritožbi je priložil zahtevo in izpodbijani odgovor.

 

Na poziv IP št. 0902-15/2018/2 z dne 7. 9. 2018 je organ posredoval pojasnilo glede predmeta javnega naročila »Izvedba antikorozijske zaščite jeklenih konstrukcij« (št. objave JN001850/2018-W01) in izvajanjem javne službe zavezanca. Posredoval je tudi predmetno dokumentacijo. Kot izhaja iz pojasnila zavezanca št. ŠS/1924809-1927938 z dne 13. 9. 2018, je predmet navedenega javnega naročila povezan z izvajanjem javne službe zavezanca. Pojasnil je, da SODO sistemski operater distribucijskega omrežja z električno energijo, d.o.o., Maribor (v nadaljevanju: SODO d.o.o.) izvaja gospodarsko javno službo distribucijskega operaterja električne energije na ozemlju Republike Slovenije. Distribucijsko omrežje sestavljajo transformatorske postaje in električni vodi različnih napetostnih nivojev, ki so namenjeni razdeljevanju električne energije končnim odjemalcem. Preko razdelilno-transformacijskih postaj je distribucijsko omrežje priključeno na prenosno omrežje. Slovensko prenosno elektroenergetsko omrežje ima v lasti družba ELES, d.o.o., sistemski operater prenosnega elektroenergetskega omrežja, ki z omrežjem tudi upravlja. Ker družba SODO d.o.o. nima v lasti elektroenergetske infrastrukture za izvajanje gospodarske javne službe distribucijskega operaterja, je v skladu z določbami 78. in 82. člena Energetskega zakona[3] z zavezancem, ki je lastnica elektroenergetske infrastrukture na območju Gorenjske, sklenila pogodbo o najemu elektrodistribucijske infrastrukture in izvajanju storitev za distribucijskega operaterja z dne 21. 6. 2007 oziroma z dne 29. 2. 2012. V skladu s pogodbo daje zavezanec družbi SODO d.o.o. v najem elektroenergetsko infrastrukturo ter opravlja pogodbeno dogovorjene storitve, in sicer:

  • vzdrževanje primarne elektroenergetske infrastrukture,
  • organiziranje in izvajanje dežurne službe,
  • vodenje in obratovanje elektrodistribucijskega omrežja,
  • načrtovanje razvoja omrežja,
  • spremljanje in ugotavljanje kakovosti oskrbe z električno energijo,
  • izvajanje merjenja električne energije,
  • izvajanje storitev dostopa in drugih storitev za uporabnika,
  • priključevanje uporabnikov,
  • druge storitve za uporabnika[4].

Revizije oziroma pregledi daljnovodov spadajo med tekoča in investicijska vzdrževanja omrežja upravljavca elektrodistribucijskega omrežja, v konkretnem primeru zavezanca. Za izvedbo investicijskih vzdrževanih del na jeklenih konstrukcijah je zavezanec izvedel postopek javnega naročanja »Izvedba antikorozijske zaščite (AKZ) jeklenih konstrukcij« (št. objave JN001850/2018-W01). V tehnični razpisni dokumentaciji je naročnik oziroma zavezanec določil tehnične zahteve za izvedbo AKZ z barvanjem jeklenih konstrukcij ter priložil DZR – Dokumentacija za razpis št. 7303/17, januar 2018, v katerih predmet izvedbe AKZ obsega dva sklopa del, in sicer 1. sklop – novi jekleni poligonalni daljnovodni stebri, komplet z vzpenjalnimi sistemi in 2. sklop - obstoječi starejši, v preteklosti že pobarvani predalčni daljnovodni stebri. Daljnovod, na katerem naj bi se izvedla dela, je lociran v zgornjesavski dolini med krajema Dovje in Kranjska gora. Iz naslovne strani priloge je razvidno, da gre za vzdrževana dela v javno korist. Po pojasnilih zavezanca le-ta ne razpolaga s pojasnili ponudnika Dalekovod d.o.o. glede predloženega referenčnega potrdila. Referenčnega potrdila pri ponudniku namreč ni preverjal, saj je vsa pojasnila v zvezi s prejetim referenčnim potrdilom podal potrjevalec referenc. Zavezanec je pri potrjevalcu referenc prejeto referenčno potrdilo z dne 29. 3. 2018 preveril ter na podlagi njegovih dodatnih pojasnil ugotovil, da ponudnik ni sam izvajal AKZ, kot je bilo to zahtevano pri referenčnem  pogoju, ampak je bil podpisnik pogodbe, ki je skrbel za celotno organizacijo izvajanja del (prevzel je funkcijo OVD, t.j. odgovornega vodje del), dejansko pa AKZ ni izvajal. Daljnovodi stebri so bili pobarvani v tovarni, po montaži so se na terenu izvajali le popravki AKZ. Navedena vsebina reference ni bila v skladu z zahtevanim, zato je naročnik ponudbo kot nedopustno izločil. Zahtevanih dokumentov zavezanec ni posredoval prosilcu, ker so bili s strani ponudnika Dalekovod d.o.o. opredeljeni kot poslovna skrivnost. Prav tako je ponudnik pozivu k izjasnitvi navedel, da vpogledu nasprotuje, predvsem v korespondenco naročnika oziroma zavezanca z referenčnim naročnikom, ter dodatno poudaril, da je ponudbo označil kot poslovno skrivnost, razen v delu, ki to z zakonom ne more biti. Navedel je tudi, da mu prosilec, to je konkurenčno podjetje, s pridobitvijo zahtevane dokumentacije, lahko povzroči veliko gospodarsko škodo. Prav tako ne gre za porabo sredstev poslovnega subjekta pod prevladujočim vplivom oseb javnega prava, zaradi česar bi lahko bil izražen javni interes. V prilogi pojasnila je organ posredoval IP Ponudbo družbe Dalekovod d.o.o. št. 2018-020 za izvedbo antikorozijske zaščite jeklenih konstrukcij, ki obsega Ponudbo 18-020, ESPD obrazec, reference z dokazili, vzorec pogodbe, potrdilo ogleda objekta in parafiran obrazec finančnega zavarovanja. Posredoval je tudi elektronski dopis zavezanca kot naročnika z dne 8. in 15. 5. 2018 glede preverjanja referenčnih potrdil in odgovor potrjevalca referenc z dne 14. in 15. 5. 2018, dokazilo o vročitvi izpodbijanega odgovora prosilcu ter odgovor družbe Dalekovod d.o.o. št. 18-020/174R z dne 1. 8. 2018 v zvezi z dostopom do zahtevane dokumentacije.

 

IP je s pritožbo prosilca seznanil družbo Dalekovod d.o.o. (v nadaljevanju: stranski udeleženec) in jo pozval k morebitni priglasitvi stranske udeležbe. Stranski udeleženec se je opredelil do vključitve v postopek v dopisu št. 18-020//240 z dne 3. 10. 2018. Navedel je, da zahtevane informacije predstavljajo izjemo po 2. točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ. Navedbo je utemeljil s pojasnilom, da del dokumentacije, ki se nanaša na referenčne objekte (referenca izvajalca del) za izvajanje del, skupaj z dogovorom naročnika, smatra kot poslovno skrivnost, saj bi razkritje dokumentov zaradi nepopolnih informacij lahko privedlo do novega procesa izločanja pri drugem naročniku, kjer se je uspel kvalificirati za izvajanje predmetnih del. Organ kot naročnik namreč za stranskega udeleženca ni izločil zaradi neustrezne reference ponudnika del, temveč zato, ker stranski udeleženec ni sam fizično izvajal del na referenčnem objektu, ampak je bil le podpisnik pogodbe in koordinator izvedbenih del vključno z odgovornostjo podjetja z garancijami za izvedbo pogodbenih del.

 

Pritožba ni utemeljena.

 

IP kot organ druge stopnje je v skladu z 247. členom ZUP dolžan preizkusiti odločbo v delu, v katerem jo pritožnik izpodbija, prvostopenjsko odločbo preizkusi v mejah pritožbenih navedb, po uradni dolžnosti pa preizkusi, ali ni prišlo v postopku na prvi stopnji do bistvenih kršitev postopka in ali ni bil prekršen materialni zakon. IP ugotavlja, da prosilec izpodbija odgovor organa v zavrnilnem delu. Ob tem IP navaja, da bi sicer moral organ v obravnavanem primeru izdati odločbo, ker gre za dokumente, ki se nanašajo na izvajanje javne službe, s čimer je podana njegove dolžnost postopanja po 1. členu ZDIJZ, vendar je IP ocenil, da organ s tem ni storil bistvene kršitve postopka. Izpodbijani odgovor je po mnenju IP mogoče šteti kot odločbo, saj je obsega pravno podlago, na podlagi katere je bil prosilcu dostop do posameznih zahtevanih dokumentov zavrnjen, utemeljitev odločitve, pa tudi naslovnika – prosilca, pravni pouk in podpis odgovorne osebe organa. Povedano drugače, izpodbijani odgovor je mogoče preizkusiti. Ob tem IP ugotavlja še, da je bil izpodbijani odgovor posredovan tudi stranskemu udeležencu.

 

Nadalje IP ugotavlja, da v obravnavanem primeru ni sporno, da je organ zavezanec po ZDIJZ. Iz javno dostopnih podatkov Registra zavezancev za informacije javnega značaja[5] je razvidno, da je subjekt vpisan kot:

  • gospodarska družba v neposredni ali posredni večinski lasti oseb javnega prava, in
  • kot izvajalec javne službe na podlagi splošnega akta – Odlok o načinu izvajanja gospodarske javne službe za dobavo toplote iz kotlovnice na lesno biomaso v podružnično šolo Lom pod Storžičem (Uradni list RS, št. 43/08).

V obravnavanem primeru gre torej za zavezanca, ki je zavezanec po določbah ZDIJZ na dveh pravnih podlagah, po 1. in 1.a členu ZDIJZ. Glede na pojasnilo organa, da šteje predmetno dokumentacijo pod izvajanje javne službe, in tudi na podlagi pregleda predmetne dokumentacije, je IP ugotovil, da je organ v obravnavanem primeru zavezan za dostop do zahtevanih informacij po 1. členu ZDIJZ, torej kot izvajalec javne službe.

 

Prav tako je mogoče ugotoviti, da organ z zahtevanimi dokumenti razpolaga v materializirani obliki, o čemer se je IP prepričal z vpogledom v predmetne dokumente. Sporno v obravnavanem primeru je, ali so zahtevani dokumenti javno dostopni.

 

Predmet presoje je torej dokumentacija v zvezi s ponudbo družbe DALEKOVOD d.o.o. na javno naročilo »Izvedba antikorozijske zaščite jeklenih konstrukcij« (št. objave JN001850/2018-W01):

  • izpolnjen obrazec za enotni evropski dokument v zvezi z oddajo javnega naročila;
  • dokument o odgovornem vodji del, s katerim bo ponudnik sodeloval po izvedbi pogodbe (priloga D/3);
  • dokument o imetniku certifikata FROSIO (Priloga D/4);
  • referenčno potrdilo za izvajalca AKZ z dne 29. 3. 2018;
  • referenčno potrdilo za OVD z dne 29. 3. 2018 s priloženim zapisnikom z dne 25. 10. 2013;
  • izpolnjen osnutek pogodbe št. NMV18-001 (Priloga D/6);
  • potrdilo o prisotnosti pri ogledu z dne 9. 4. 2018 (Priloga D/7);
  • obrazec garancije na poziv po EPGP-758;
  • elektronsko komunikacijo med organom kot naročnikom in potrjevalcem reference z dne 8., 14. in 15. maj 2018, ki se nanaša na preverjanje referenčnega potrdila;

 

IP poudarja, da je organ v obravnavanem primeru odločil, da je Ponudba s ponudbenim predračunom št. 18-020 z dne 20. 4. 2018 javno dostopna oziroma da lahko prosilec vpogleda v ta dokument, zato le-ta ni predmet pritožbe in ni predmet tega pritožbenega postopka.

 

Pred nadaljnjo presojo IP navaja, da gre za dokumentacijo stranskega udeleženca kot ponudnika, ki v postopku javnega naročila ni bil izbran, kot to izhaja tudi iz javno dostopnega dokumenta organa »Odločitev o oddaji javnega naročila« št. NMV18-001 z dne 17. 5. 2018.[6] Organ je namreč ugotovil, da ponudba ne ustreza zahtevam naročnika, določenim v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila z dne 22. 3. 2018, zato je nedopustna. Na objavo javnega naročila sta se sicer odzvala dva ponudnika, prosilec in stranski udeleženec.

 

IP ponovno navaja, da se v obravnavanem primeru dokumenti nanašajo na izvajanje javne službe, zato se dostop do teh dokumentov presoja drugače, kot če bi šlo za dokumente poslovnega subjekta pod prevladujočim vplivom oseb javnega prava (v nadaljevanju: poslovni subjekt pod prevladujočim vplivom). V primeru, ko gre za izvajanja javne službe, se zavezanec šteje kot organ po 1. členu ZDIJZ, kar pomeni, da se informacije javnega značaja presojajo po 4. členu ZDIJZ. Navedbe organa, kaj so informacije javnega značaja poslovnega subjekta pod prevladujočim vplivom po 4.a členu ZDIJZ so tako irelevantne.

 

Kot že navedeno, je organ dostop do predhodno navedenih dokumentov zavrnil, ker ponudba stranskega udeleženca ni bila izbrana, torej ker ni prišlo do porabe javnih sredstev in zaradi izjeme poslovne skrivnosti po 2. točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ. IP se tako v nadaljevanju najprej opredeljuje do izjeme varstva poslovne skrivnosti.

 

Organ v skladu z 2. točko prvega odstavka 6. člena ZDIJZ zavrne dostop do zahtevanih informacij, če se zahteva nanaša na podatek, ki je opredeljen kot poslovna skrivnost v skladu z zakonom, ki ureja gospodarske družbe. V obravnavanem primeru se je organ v zvezi s to izjemo skliceval na določbo četrtega odstavka 35. člena ZJN-3, na podlagi katere so vsi dokumenti v zvezi z oddajo javnega naročila po pravnomočnosti odločitve o oddaji javnega naročila javni, če ne vsebujejo poslovnih skrivnosti, tajnih in osebnih podatkov.

 

Pojem poslovne skrivnosti in varstvo poslovne skrivnosti ureja ZGD-1 v določbah členov 39. in 40. ZGD-1 razlikuje dva kriterija za določitev poslovne skrivnosti, subjektivnega (prvi odstavek 39. člena ZGD-1) in objektivnega (drugi odstavek 39. člena ZGD-1), odvisno od tega, na kakšni podlagi se podatki štejejo za poslovno skrivnost. Družba določi način varovanja poslovne skrivnosti in odgovornost oseb, ki morajo varovati poslovno skrivnost s pisnim sklepom iz prvega odstavka prejšnjega člena, podatke, ki so poslovna skrivnost družbe, pa morajo varovati tudi osebe zunaj družbe, če so vedele ali če bi glede na naravo podatka morale vedeti, da je podatek poslovna skrivnost (prvi in drugi odstavek 40. člena ZGD-1).

 

Izhajajoč iz določb 39. člena ZGD-1 je tako IP najprej presojal obstoj subjektivnega kriterija za določitev poslovne skrivnosti, na katerega se sklicuje organ. Poslovni subjekt je namreč tisti, ki ima praviloma vsa ustrezna znanja in izkušnje o trgu, na katerem deluje, zato ima tudi vedenje, koliko bi razkritje zahtevanega dokumenta vplivalo na njen konkurenčni položaj na trgu. Kot izhaja iz pravne teorije (Zakon o gospodarskih družbah s komentarjem, 1. knjiga, GV Založba 2002), se subjektivni kriterij poslovne skrivnosti odraža v tem, da upravičenec sam, s svojim aktom in s svojo voljo, označi podatek kot zaupen in prepove njegovo neupravičeno sporočanje. Ta kriterij tako zahteva izrecno odredbo o tem, kateri podatki se štejejo za poslovno skrivnost, odredba je dana v splošnem aktu (npr. pravilniku) ali posamično, biti mora pisna in z njo morajo biti seznanjene osebe, ki so dolžne podatek varovati. Ob navedenih kriterijih je relevantno še, da odredba ne more veljati za nazaj, kar pomeni, da so lahko kršitve poslovne skrivnosti samo tista dejanja, ki so bila kot taka določena že v času, ko je odredba veljala. Pri subjektivnem kriteriju se tako zakon ne spušča v vprašanje, kakšen pomen imajo zaupni podatki za poslovni subjekt, določitev je prepuščena njemu samemu.

 

V zvezi s presojo subjektivnega kriterija je IP ugotovil, da je stranski udeleženec posredoval s ponudbo tudi sklep o določitvi poslovne skrivnosti z dne 19. 4. 2018 (v nadaljevanju: Sklep), s katerim je za poslovno skrivnost določil vse dokumente v zvezi s predmetnim postopkom javnega naročila, razen podatkov o količini iz specifikacije, ceni na enoto, vrednosti posamezne postavke in skupni vrednosti iz ponudbe ter podatkov, ki so vplivali na razvrstitev ponudbe v  okviru meril, v primeru ekonomsko najugodnejše ponudbe. Stranski udeleženec se je pri tem skliceval na določbe 27. člena Zakona o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (v nadaljevanju:  ZJNVETPS)[7] in 40. člena ZGD-1. Iz Sklepa med drugim izhaja tudi, da so njegove določbe in vsebina zavezujoče ves čas trajanja postopka javnega naročila do pravnomočnega zaključka postopka ter nadaljnjih 5 let od datuma sprejema tega sklepa. Stranski udeleženec je torej pravočasno označil predmetne podatke kot poslovno skrivnost s pisnim sklepom. Povedano drugače, Sklep predstavlja pisno odredbo o varovanju poslovne skrivnosti, kot jo za izpolnjevanje subjektivnega kriterija za določitev poslovne skrivnosti zahteva določba prvega 39. člena ZGD-1. Takšna določitev poslovne skrivnosti pomeni, da se v danem primeru ni mogoče spuščati v presojo o sami pomembnosti tako označenih podatkov, niti v vprašanje, ali bi z razkritjem zahtevanih podatkov nastala občutna škoda. To pomeni, da ni mogoče ugotavljati oziroma družbi ni treba dokazovati, da bi z razkritjem podatkov nastala natančno določena in obrazložena škoda v smislu konkurenčne prednosti. ZGD-1 je namreč v prvem odstavku 39. člena omogočil družbi, da ta sama, s svojim aktom in s svojo voljo, kot poslovno skrivnost označi katerekoli podatke in na takšen način poskrbi za njihovo varnost.

 

Ker je IP ugotovil, da je izpolnjen subjektivni kriterij za določitev poslovne skrivnosti, IP ni bil dolžan presojati tudi obstoja objektivnega kriterija, je pa presodil še, ali pridejo v poštev določbe tretjega odstavka 39. člena ZGD-1, v skladu s katerimi se ne morejo za poslovno skrivnost določiti podatki, ki so po zakonu javni ali podatki o kršitvi zakona ali dobrih poslovnih običajev. V zadnjem odstavku torej ZGD-1 napotuje na področne zakone, ki izrecno določajo, kateri podatki morajo biti javni. Določba tretjega odstavka 39. člena ZGD-1 velja tako v primeru subjektivnega, kot objektivnega kriterija obstoja poslovne skrivnosti. Gre za t.i. absolutno javne podatke, tj. podatke, na katerih razkritje volja »prizadetega« poslovnega subjekta nima vpliva. Ker v obravnavanem premeru prosilec zahteva dostop do dokumentov, ki so bili pridobljeni v okviru postopka javnega naročanja, ki je urejen v ZJN-3, je primarno treba ugotoviti, ali so zahtevani podatki javni že na podlagi določb ZJN-3. Ob tem IP pripominja, da je ZJNVETPS, na katerega se sklicuje stranski udeleženec v Sklepu, prenehal veljati z uveljavitvijo ZJN-3 (116. člen ZJNVETPS).

 

ZJN-3 ureja zaupnost v določbah člena 35. Glede na to, da je v obravnavanem primeru postopek že zaključen, je potrebno upoštevati četrti odstavek 35. člena ZJN-3, v skladu s katerim so vsi dokumenti v zvezi z oddajo javnega naročila po pravnomočnosti odločitve o oddaji javnega naročila javni, če ne vsebujejo poslovnih skrivnosti, tajnih in osebnih podatkov. Ker predstavlja v obravnavanem primeru predmetna dokumentacija poslovno skrivnost in ne gre za absolutno javne podatke po drugem odstavku 35. člena ZJN-3, presojani podatki niso javno dostopni. IP je predmetne podatke preizkusil še z vidika 1. alineje tretjega odstavka 6. člena ZDIJZ, ki preseže tudi morebitne izjeme (npr. poslovne skrivnosti, itd.) takrat, ko gre za podatke o porabi javnih sredstev, kar pomeni, da ima javnost tudi preko instituta dostopa do informacij javnega značaja širšo pravico nadzora nad porabo javnih sredstev. Na podlagi določb 1. alineje tretjega odstavka 6. člena ZDIJZ se namreč dovoli dostop do podatka, če gre za podatke o porabi javnih sredstev ali podatke, povezane z opravljanjem javne funkcije ali delovnega razmerja javnega uslužbenca, razen v primerih iz 1. in 5 do 8. točke prvega odstavka 6. člena ZDIJZ ter v primerih, ko zakon, ki ureja javne finance ali zakon, ki ureja javna naročila. Preglednost in javnost postopkov sta določena v javnem interesu in v interesu zainteresiranih ponudnikov. Vendar pa je treba ob tem poudariti, da je v javnem interesu zlasti preglednost namena in način porabe javnih sredstev. V obravnavanem primeru so predmet presoje dokumenti stranskega udeleženca kot ponudnika, ki v postopku javnega naročila ni bil izbran, ker ni ponudba ni ustrezala zahtevam naročnika. Povedano drugače, zahtevana dokumentacija ne predstavlja podlage za porabo javnih sredstev, ki v skladu s 1. alinejo tretjega odstavka 6. člena ZDIJZ preseže tudi morebitne izjeme, in tako ni ovir, da bi bila varovana kot poslovna skrivnost. Ker torej predmet presoje ni dokumentacija izbranega ponudnika, na podlagi katere bi se porabljala javna sredstva, niso podani pogoji za uporabo 1. alineje tretjega odstavka 6. člena ZDIJZ, kar pomeni, da predstavljajo poslovno skrivnost in s tem izjemo iz 2. točke prvega odstavka 6. člena ZDIJZ, kot je to ugotovil že organ.

 

Kot že navedeno, določa podatke, ki so vselej javni, ne glede na to, ali gre za podatke izbranega ali neizbranega ponudnika, drugi odstavek 35. člena ZJN-3. Absolutno javni podatki so tako podatki glede specifikacije ponujenega blaga, storitve ali gradnje in količina iz te specifikacije, cena na enoto, vrednost posamezne postavke in skupna vrednost iz ponudbe ter vsi tisti podatki, ki so vplivali na razvrstitev ponudbe v okviru drugih meril. Ti podatki izhajajo iz Ponudbe stranskega udeleženca s ponudbenim predračunom št. 18-020 z dne 20. 4. 2018, ki, kot že navedeno, ni predmet tega pritožbenega postopka, saj dostopa do teh podatkov organ ni zavrnil. Organ je torej pri odločitvi, da omogoči dostop do teh podatkov ravnal pravilno, ugotoviti pa je mogoče tudi, da stranski udeleženec teh podatkov ni označil za poslovno skrivnost. Ob tem IP še navaja, da je bil obrazec Ponudbe s ponudbenim predračunom predpisan in torej enak za vse ponudnike.[8]

 

Upoštevaje navedeno IP ne more slediti argumentov prosilca, da referenčna potrdila, ki so bila pridobljena v postopkih javnega naročanja, ne morejo biti varovana kot poslovna skrivnost, ker so to podatki, ki so javni po tretjem odstavku 39. člena ZGD-1, in ne more slediti argumentom, da prav tako ne more biti poslovna skrivnost elektronska komunikacija v zvezi s preverjanjem referenčnih potrdil. Ti dokumenti namreč ne predstavljajo podatkov, ki so po ZJN-3 absolutno javni, ker ne gre za podatke glede specifikacije ponujenega blaga, storitve ali gradnje in količine iz te specifikacije, cene na enoto, vrednosti posamezne postavke in skupne vrednosti iz ponudbe, ter tudi ne podatke, ki so vplivali na razvrstitev ponudbe v okviru drugih meril. V zvezi s slednjo navedbo IP poudarja, da v obravnavanem primeru ne moremo govoriti, da določeni zahtevani podatki predstavljajo kakršnakoli merila za razvrstitev ponudbe, saj ponudba že v osnovi ni zadostila zahtevam javnega naročila in je bila iz tega razloga tudi izločena kot nedopustna. Da lahko tudi referenčna potrdila predstavljajo poslovno skrivnost, pa izhaja iz prakse IP.[9]

 

Se pa IP strinja s pritožbenimi navedbami prosilca, da se morajo ponudniki in naročniki že na podlagi zakona zavedati, da ne morejo pričakovati popolnega varstva poslovne skrivnosti  v dokumentih, ki so bili pridobljeni oziroma so nastali na podlagi postopka javnega naročanja, vendar to ne pomeni, da so po zaključenem javnem naročilu absolutno javno dostopni vsi podatki. Po mnenju IP sta temu sledila tako organ kot tudi stranski udeleženec. Kot že navedeno, organ kot naročnik je javno objavil svojo odločitev o izbiri med dvema ponudnikoma, vključno z utemeljitvijo, objavljena je tudi pogodba, ki je sklenjena z izbranim ponudnikom, stranski udeleženec pa je že v Sklepu navedel, da so določeni podatki javni. Nadalje je organ odločil o dostopu prosilca do absolutno javnih podatkov v Ponudbi stranskega udeleženca s predračunom, stranski udeleženec pa temu ni ugovarjal, čeprav je bil z odločitvijo organa seznanjen.

 

IP je na podlagi navedenih argumentov in pravnih podlag zaključil, da pritožba prosilca ni utemeljena, zato jo je zavrnil, kot izhaja iz 1. točke izreka te odločbe.

 

V postopku reševanja te pritožbe niso nastali posebni stroški. Ta odločba je v skladu s 30. točko 28. člena Zakona o upravnih taksah (Uradni list RS, št. 106/10 – uradno prečiščeno besedilo, 14/15 – ZUUJFO, 84/15 – ZZelP-J, 32/16 in 30/18 – ZKZaš) oproščena plačila upravne takse.

 

Pouk o pravnem sredstvu:

Zoper to odločbo ni dovoljena pritožba, temveč je dopustno sprožiti upravni spor. Upravni spor se sproži s tožbo, ki se vloži v 30 dneh od vročitve te odločbe na Upravno sodišče, Fajfarjeva 33, Ljubljana. Tožba se vloži pri navedenem sodišču neposredno pisno ali pa se pošlje po pošti. Če se tožba pošlje priporočeno po pošti, se za dan izročitve sodišču šteje dan oddaje na pošto. Tožba z morebitnimi prilogami se vloži v najmanj treh izvodih. Tožbi je treba priložiti tudi to odločbo v izvirniku ali prepisu.

 

 

Postopek vodila:                                                                               

Nataša Siter , univ. dipl. prav.                                                          

svetovalka IP    

 

 

Informacijski pooblaščenec:

Mojca Prelesnik, univ. dipl. prav.,  

informacijska pooblaščenka

                                                                               

 

 


[1] Uradni list RS, št. 91/15 in 14/18.

[2] Uradni list RS, št. 65/09 – uradno prečiščeno besedilo, 33/11, 91/11, 32/12, 57/12, 44/13 – odl. US, 82/13, 55/15 in 15/17.

[3] Uradni list RS, št. 17/14 in 81/15.

[4] Letno poročilo družbe Elektro Gorenjska, d.d. za leto 2017, str. 44 – 45, objavljeno na spletni strani AJPES.

[5] Objavljenega na spletnih straneh Agencije Republike Slovenije za javnopravne evidence in storitve.

[6] https://www.enarocanje.si/Obrazci/?id_odlocitve=32542&id_obrazec=248142

[7] Uradni list RS, št. 72/11 – uradno prečiščeno besedilo, 43/12 – odl. US, 90/12, 19/14, 90/14 – ZDU-1I in 91/15 – ZJN-3.

[8] http://www.elektro-gorenjska.si/index.php?t=NewsNarocila&id=921&l=sl

[9] Npr. odločbe IP št. 090-98/2014/2, 090-297/2015 in št. 090-183/2016.