Informacijski pooblaščenec Republika Slovenija
    SLO | ENG

Iskalnik po odločbah IP o dostopu do informacij javnega značaja

+ -
Datum: 03.10.2018
Naslov: Berlin-Chemie/A. Menarini Distribution Ljubljana d.o.o. - Zavod za zdravstveno zavarovanje Slovenije
Številka: 090-188/2018
Kategorija: Kršitev postopka, Poslovna skrivnost
Status: Vrnjeno v ponovno odločanje


POVZETEK:

 

V obravnavani zadevi je organ zavrnil dostop do Dogovorov o ceni zdravil in višini dogovorjenega vračila razlike med realiziranim in dogovorjenim zneskom ter dokazila o tem, kako se je denar vračal dopolnilnim zavarovalnicam; za zdravila z lastniškim imenom: Afinitor, Certican, Cosentyx, Enresto, Gilenya, Jakavi, Kisqali, Mekinist, Seebri breezhale, Ultibra breezhale, Betmiga, Vesomni, Advagraf, Byudureon, Brilique, Xarelto Pradaxa, Spiolto Respimat, Spiriva Respimat, Eliquis, Doxivibra in Enbrel. V pritožbenem postopku je IP ugotovil, da iz obrazložitve izpodbijane odločbe ne izhajajo konkretni razlogi, zaradi katerih je organ zahtevo prosilca zavrnil oz.ni bilo razvidno, na katera dejstva in izvedene dokaze je organ oprl svojo odločitev, obrazložitev pa je ostala zgolj na deklaratorni ravni. IP je zato zadevo vrnil organu prve stopnje  v ponovno odločanje z napotkom, da mora v skladu z ZUP v postopek pozvati vse subjekte, katerih pravice ali pravne koristi bi pri odločanju o zahtevi za dostop do informacij javnega značaja utegnile biti prizadete in jim omogočiti udeležbo v postopku. Organ  je dolžan preizkusiti, ali so izpolnjeni kriteriji poslovne skrivnosti, v skladu z 39. členom ZGD-1. V primeru obstoja izjeme pa se je organ dolžan v ponovljenem postopku jasno in obrazloženo opredeliti do vprašanja, ali zahtevane informacije predstavljajo podatke o porabi javnih sredstev, ki jih je zakonodajalec izrecno določil kot informacije javnega značaja.  Podredno pa je organ dolžan presojati tudi test interesa javnosti in možnost delnega dostopa. 
 

 

ODLOČBA:

 

Številka: 090-188/2018/7

Datum: 3. 10. 2018

 

Informacijski pooblaščenec po informacijski pooblaščenki Mojci Prelesnik izdaja na podlagi 2. člena Zakona o Informacijskem pooblaščencu (Uradni list RS, številka 113/2005 in 51/2007 – ZUstS-A, v nadaljevanju ZInfP), tretjega odstavka 27. člena Zakona o dostopu do informacij javnega značaja (Uradni list RS, št. 51/06– uradno prečiščeno besedilo, s spremembami in dopolnitvami; v nadaljevanju ZDIJZ) in tretjega odstavka 251. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (Uradni list RS, številka 24/2006 – uradno prečiščeno besedilo, s spremembami in dopolnitvami; v nadaljevanju ZUP), o pritožbi BERLIN – CHEMIE AG, Glienicker Weg 125, 12489 Berlin, Nemčija, ki jo zastopa Odvetniška družba Čeferin in partnerji o.p., d.o.o., Taborska 13, 1290 Grosuplje (v nadaljevanju: prosilec), z dne 3. 9. 2018, zoper odločbo št. 090-7/2018-DI/4 z dne 16. 8. 2018, Zavoda za zdravstveno zavarovanje Slovenije, Direkcija, Miklošičeva cesta 24, 1000 Ljubljana (v nadaljevanju: organ), v zadevi dostopa do informacije javnega značaja, naslednjo

 

O D L O Č B O:

 

  1. Pritožbi prosilca z dne 3. 9. 2018 se ugodi in se odločba Zavoda za zdravstveno zavarovanje Slovenije, Direkcija, št. 090-7/2018-DI/4 z dne 16. 8. 2018 v drugi točki izreka odpravi ter se zadeva v tem delu vrne organu prve stopnje v ponovno odločanje. Organ prve stopnje mora o zahtevi odločiti najpozneje v 30 - tih dneh od prejema te odločbe.
  1. Zahteva prosilca za povrnitev stroškov se zavrne.
  1. Zahteva stranskih udeležencev za povrnitev stroškov se zavrne.
  1. V tem postopku posebni stroški niso nastali.

 

O b r a z l o ž i t e v :

 

Družba Berlin-Chemie AG, podružnica Ljubljana, Dolenjska c. 242c, 1000 Ljubljana, je po pooblaščencu Odvetniški družbi Čeferin in partnerji, o.p., d.o.o., Taborska c. 13, 1290 Grosuplje, dne 18. 7. 2018 na organ naslovila zahtevo za posredovanje informacij javnega značaja, in sicer je zahtevala, da ji organ posreduje podatke, ali so sklenjeni Dogovori o ceni za družbe in zdravila, ki so primeroma našteti v nadaljevanju vloge. Zahtevala je tudi dostop do fotokopij predmetnih dogovorov o cenah zdravil (cenah zdravil in višini dogovorjenega vračila razlike med realiziranim in dogovorjenim zneskom ter dokazila v zvezi s tem, kako se je denar vračal dopolnilnim zavarovalnicam). Informacije je zahtevala v elektronskem zapisu (CD, DVD, USB ali drugo), kot se trenutno hranijo v podatkovnih bazah in se naj pošljejo na naslov pooblaščenca. V kolikor dogovor z družbo Servier Pharma d.o.o. odstopa od zgornje specifikacije, naj se ji podatki posredujejo v taki obliki, kot se hranijo.

 

Zap. št.

Farmacevtska družba -
nosilec registracije

Lokalni predstavnik       Zdravilo

Nacionalna šifra

1

Novartis Europharm
Limited

NOVARTIS PHARMA
SERVICES
INC. Podružnica v
Sloveniji

Afinitor

079405, 145200, 079391

2

Novartis Europharm
Limited

NOVARTIS PHARMA
SERVICES
INC. Podružnica v
Sloveniji

Certican

076147, 077909, 077917, 077925,
077933, 077941, 077976, 077968,
077992, 077984, 078425, 078433

3

Novartis Europharm
Limited

NOVARTIS PHARMA
SERVICES
INC. Podružnica v
Sloveriiji

Cosentyx

146793

4

Novartis Europharm
Limited

NOVARTIS PHARMA
SERVICES
INC. Podružnica v
Sloveniji

Entresto

147358, 147359, 147360

5

Novartis Europharm
Limited

NOVARTIS PHARMA
SERVICES
INC. Podružnica v
Sloveniji

Gilenya

124133

6

Novartis Europharm
Limited

NOVARTIS PHARMA
SERVICES
INC. Podružnica v
Sloveniji

Jakavi

146714, 144961, 145354, 145355,
144962, 145353, 144960

7

Novartis Europharm
Limited

NOVARTIS PHARMA
SERVICES
INC. Podružnica v
Sloveniji

Kisqali

148703

8

Novartis Europharm
Limited

NOVARTIS PHARMA
SERVICES
INC. Podružnica v
Sloveniji

Mekinist

146605, 146606

9

Novartis Europharm
Limited

NOVARTIS PHARMA
SERVICES
INC. Podružnica v
Sloveniji

Seebri
breezhale

144969

10

Novartis Europharm
Limited

NOVARTIS PHARMA
SERVICES
INC. Podružnica v
Sloveniji

Ultibro
breezhale

 

11

Novartis Europharm
Limited

NOVARTIS PHARMA
SERVICES
INC. Podružnica v
Sloveniji

Entresto

 

147358, 147359, 147360,

12

Astellas Pharma Europe
B.V

Astellas Pharma
trženje in distribucija
farmacevtskih izdelkov
d.o.o.

Betmiga

145206, 145207

13

Astellas Pharma Europe
B.V

Astellas Pharma
trženje in distribucija
farmacevtskih izdelkov
d.o.o.

Vesomni

146599

14

Astellas Pharma Europe
B.V

Astellas Pharma
trženje in distribucija
farmacevtskih izdelkov
d.o.o.

Advagraf

110302, 110299, 110310, 110345,
110329, 110353, 110337, 110396,
110418, 110400, 110388, 110370,
110361

15

Astrazeneca plc

ASTRAZENECA UK
LIMITED
podružnica v Sloveniji

Bydureon

126330, 146697

16

Astrazeneca plc

ASTRAZENECA UK
LIMITED
podružnica v Sloveniji

Brilique

147532, 117579, 117609, 117617,
117625, 117587, 117560. 148846,
149176

17

Bayer AG

BAYER, farmacevtska
družba d.o.o.

Xarelto

047287, 047279, 135119, 135127,
145500, 135135

18

Boehringer Ingelheim
International GmbH

Boehringer Ingelheim
International RCV
GmbH & Co KG.
podružnica Ljubljana

Pradaxa

043494, 043486. 043516, 043478,
126314, 043435, 043419, 043443,
043460

19

Boehringer Ingelheim
Intemational GmbH

Boehringer Ingelheim
International RCV
GmbH & Co KG.
podružnica Ljubljana

Spiolto
Respimat

147333

20

Boehringer Ingelheim
Intemational GmbH

Boehringer Ingelheim
International RCV
GmbH & Co KG.
podružnica Ljubljana

Spiriva
Respimat

26930

21

Pfizer Inc

PFIZER, podružnica za
svetovanje s področja
farmacevtske
dejavnosii, Ljubljana

Eliquis

126420. 126381, 126390, 126403,
126411, 145192, 146618. 145194,
145197, 145193, 145198. 145195,
145196

22

Pfizer Inc

PFIZER, podružnica za
svetovanje s področja
farmacevtske
dejavnosti, Ljubljana

Doxivibra

 

23

Pfizer Inc

PFIZER, podružnica za
svetovanje s področja
farmacevtske
dejavnosti, Ljubljana

Enbrel

128520. 060224, 060151, 06027,
000051, 014125, 015415, 084883,
014117

Ob tem se je družba Berlin-Chemie AG, podružnica Ljubljana sklicevala na 44. in 8. člen Pravilnika o razvrščanju zdravil ter navedla, da je dostopnost do zahtevanih informacij v interesu javnosti.

 

Organ je o zahtevi prosilca odločil z odločbo z dne 16. 8. 2018, št. 090-7/2018-DI/4, s katero je zahtevi delno ugodil na način, da je dovolil dostop do podatka o tem, ali so sklenjeni Dogovori o ceni za družbo in zdravila, kot izhajajo iz tabele, ki je sestavni del zahteve. Organ je v drugi točki izreka izpodbijane odločbe zavrnil dostop do Dogovorov o ceni zdravil in višini dogovorjenega vračila razlike med realiziranim in dogovorjenim zneskom ter dokazila o tem, kako se je denar vračal dopolnilnim zavarovalnicam; za zdravila z lastniškim imenom: Afinitor, Certican, Cosentyx, Enresto, Gilenya, Jakavi, Kisqali, Mekinist, Seebri breezhale, Ultibra breezhale, Betmiga, Vesomni, Advagraf, Byudureon, Brilique, Xarelto Pradaxa, Spiolto Respimat, Spiriva Respimat, Eliquis, Doxivibra in Enbrel. Organ je odločil, da se stroški ne zaračunajo. V obrazložitvi odločbe je organ ugotovil, da razpolaga z vsemi zahtevanimi Dogovori o cenah zdravil, in sicer v elektronski obliki, kot se hranijo v evidenci. V konkretni zadevi torej ni sporno, da organ z zahtevanimi dokumenti razpolaga, sporno je zgolj, če in v kakšnem obsegu le-ti predstavljajo informacijo javnega značaja. Nadalje je bilo ugotovljeno, da organ z dokazili v zvezi s tem, kako se je denar vračal dopolnilnim zavarovalnicam, ne razpolaga. Organ je navedel, da so bile v postopku o vloženi zahtevi obveščane vse udeležene gospodarske družbe. Na obvestilo sta se odzvali družbi Novartis Fharma Services INC. Podružnica v Sloveniji in Bayer, farmacevtska družba d.o.o., ki sta v dopisu navedli, da gre pri zahtevanih informacijah za poslovno skrivnost skladno z ZGD-1. Družba Novartis pa je nadalje navedla, da bi razkritje škodovalo konkurenčnemu položaju družbe in povzročilo veliko škodo. Obe navedeni družbi sta razkritju podatkov nasprotovali. Naknadno dne 14. 8. 2018 je družba Novarrtis Pharma Services INC. Podružnica v Sloveniji posredovala še zahtevo za priznanje stranke – stranskega udeleženca v postopku. Istega dne je bil izdan sklep, s katerim se je navedeni družbi priznala lastnost stranke - stranskega udeleženca v postopku, o čemer je bil nemudoma obveščen tudi prosilec. Novartis Pharma Services INC. Podružnica v Sloveniji (v nadaljevanju: stranski udeleženec) je v zahtevi za priznanje lastnosti stranskega udeleženca navedla, da so pogodbe, ki so predmet razkritja, strogo zaupne in predmet poslovne skrivnosti, kar je med drugim tudi izrecno označeno na nekaterih pogodbah. Kljub temu, da nekatere pogodbe sicer niso označene kot strogo zaupne, pa že iz njihove vsebine izhaja, da jih je stranski udeleženec štel za strogo zaupne, saj bi z njihovim razkritjem stranskemu udeležencu lahko nastala občutna škoda. Vsebina vseh pogodb |e bila znana zgolj omejenemu krogu oseb, ki so sodelovale pri sklepanju le-teh, zato predstavljajo izjemo od dostopa do informacije javnega značaja. Stranski udeleženec je pogodbe sklenil v zaupanju, da bodo določbe le-teh varovane kot poslovna skrivnost in ni računal niti ni mogel računati, da bodo javno dostopne. Stranski udeleženec je nadalje navedel, da javnost pogodb zanj pomeni resno nevarnost neposrednega nastanka občutne škode, prav tako pa bi se oslabila njegova konkurenčnost na trgu. Razkritje Dogovorov o ceni zdravil po mnenju stranskega udeleženca ni dopustno iz razloga, ker glede na dejstvo, da vsebujejo določbe o določanju cen, popustih in rabatih ter o poslovnih partnerjih in pogodbenih razmerjih z njimi, takšni podatki predstavljajo po konkurenčno pravnih predpisih tržno občutljive oziroma strateške informacije, ki jih je v skladu s 6. členom Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence prepovedano izmenjevati med (dejanskimi in potencialnimi) konkurenti. Razkritje dogovorov oz pogodb konkurentu, bi pomenilo, da bo na ta način omogočena izmenjava tržno občutljivih in strateških informacij med konkurentoma, kar predstavlja eno hujših kršitev pravil konkurenčnega prava, stranskemu udeležencu pa bi lahko nastala velika poslovna škoda. Zato stranski udeleženec razkritju nasprotuje, saj razkritje pomeni hujšo kršitev poslovne skrivnosti in je tako izpolnjen pogoj za zavrnitev zahteve za dostop do informacij javnega značaja. Prav tako stranski udeleženec meni, da v konkretnem primeru interes javnosti ne more prevladati nad interesom stranskega udeleženca, da-se-ne razkrije vsebine njegovih pogodbenih zavez, pogajanj in poslovanja, saj bi bili z razkritjem dogovorov oz. pogodb javno dostopni podatki njegovim dejanskim neposrednim konkurentom, kar bi bistveno poslabšalo konkurenčni in tržni položaj stranskega udeleženca in njegove bodoče pogajalske zmožnosti in poslovanje. Neposredna kršitev pravil konkurenčnega prava v nobenem primeru ne more biti v interesu javnosti, posledično pa interes javnosti ne more prevladati nad interesom stranskega udeleženca, da se ne razkrije vsebina predmetnih pogodb. V nasprotnem bi to pomenilo, da ravnanje, ki je konkurentom izrecno prepovedano in tudi je strogo kaznovano, postane dopustno v primeru zaprosila za dostop do informacij javnega značaja. Takšen očiten obid pravil konkurenčnega prava ne more biti dopusten. Organ je navedel, da so bili v postopku pregledani zahtevani Dogovori o ceni zdravil. Ugotovil je, da nekateri vsebujejo eksplicitno določbo, da gre za poslovno skrivnost, nekateri dogovori takšne določbe ne vsebujejo, dogovori o cenah zdravil za zdravila z lastniškim imenom Enresto, Kisqali, Xarelto in Eliquis pa nasprotno vsebujejo določbo, da se pogodbeni stranki strinjata, da se dogovor javno ne objavlja, v primeru zahteve za dostop do informacije o tem dogovoru, ki je po veljavnih predpisih Republike Slovenije informacija javnega značaja, pa bo organ obvestil družbo o tem. V zvezi s slednjim je organ navedel, da pravni akt, kot je npr. pogodba oz. dogovor, za katerega sicer obstaja soglasje med strankama in učinkuje inter partes določenih vprašanj oz. razmerij ne more urediti drugače, kot to določa zakon, v tem primeru ZDIJZ in ZGD-1. V nadaljevanju je organ citiral 39. in 40. člen ZGD-1 in zaključil, da iz navedenega jasno izhaja, da gre v primerih Dogovorov o ceni zdravil, ki so jih gospodarske družbe označile kot poslovno skrivnost oz. sporočile, da gre za poslovno skrivnost za poslovno skrivnost po subjektivnem kriteriju. Prav tako je mogoče za poslovno skrivnost po objektivnem kriteriju šteti tudi dogovore, za katere v določbah le-teh ni zaslediti navedbe glede poslovne skrivnosti oz. je zapisana navedba, da se dogovor javno ne objavlja, v primeru zahteve za dostop do informacije o tem dogovoru, ki je po veljavnih predpisih Republike Slovenije informacija javnega značaja, pa bo organ obvestil družbo o tem. Kot že ugotovljeno, s pogodbo oz. dogovorom med strankama ni mogoče vprašanja, ali je poslovna skrivnost informacija javnega značaja, dogovoriti drugače, kot to določajo veljavni predpisi. Ob tem je pri objektivni presoji, ali gre tudi pri teh dogovorih za poslovno skrivnost, odločilno ali bi morali biti to znano oz. razumljivo povprečnemu posamezniku. Glede tega je organ ugotovil, da je temu tako, saj so po vsebini skoraj identični Dogovorom o ceni zdravil označeni kot poslovna skrivnost, kar daje povprečnemu posamezniku jasno vedeti, da tudi dogovori, ki takšne označbe ne nosijo po svoji vsebini vsebujejo poslovno skrivnost in da bi očitno nastala škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba. V nadaljevanju je bilo preverjeno tudi, ali gre pri zahtevi za dostop do informacij javnega značaja za podatke, ki so javni že po zakonu, zaradi česar v skladu s tretjim odstavkom 39. člena ZGD-1 ne morejo biti določeni kot poslovna skrivnost. Organ je odločil, da takšne zakonske podlage ni. V postopku je bilo ugotovljeno, da zahtevani Dogovori o ceni zdravil predstavljajo poslovno skrivnost, ker so jih kot takšne opredelile gospodarske družbe, ki so sklepale dogovore ter za poslovno skrivnost po objektivnem kriteriju in s tem za izjemo po 2. točki prvega dostavka 6. člena ZDIJZ. Glede dokazil v zvezi s tem, kako se je denar vračal dopolnilnim zavarovalnicam pa je bilo ugotovljeno, da organ z njimi ne razpolaga.

 

Zoper zgoraj navedeno odločbo je družba Berlin-Chemie AG, podružnica Ljubljana, dne 3. 9. 2018 pri organu vložila pritožbo. Oporeka odločitvi organa v drugi točki izreka izpodbijane odločbe in opozarja na tretji odstavek 6. člena ZDIJZ, na podlagi katerega se dostop od zahtevanih informacij dovoli, če gre za podatke o porabi javnih sredstev ali podatke, povezane z opravljanjem javne funkcije ali delovnega razmerja javnega uslužbenca. Kot izhaja iz Statuta Zavoda za zdravstveno zavarovanje Slovenije, je zavod nosilec in izvajalec obveznega zdravstvenega zavarovanja, svojo dejavnost pa opravlja kot javno službo. Obenem je opozoril tudi na določbo 8. člena Statuta, iz katere jasno izhaja, da je delo zavoda javno. Prav tako pa se Zavod financira iz javnih sredstev, oziroma s prispevki, ki jih plačujejo zavezanci, določeni z zakonom, zato so posamezniki upravičeni do pridobitve informacije glede porabe javnih sredstev. Z zbranimi sredstvi zavod zagotavlja zavarovanim osebam pravice do zdravstvenih storitev na primarni, sekundarni in terciarni ravni zdravstvene dejavnosti, kot tudi zdravila in medicinske pripomočke ter zagotavlja pravico do nadomestila plače med začasno zadržanostjo od dela in povračila potnih stroškov v zvezi z uveljavljanjem zdravstvenih storitev. Ker gre torej za javni organ, ki se financira iz javnih sredstev, bi moral organ dostop do zahtevanih informacij prosilcu v celoti odobriti, saj sam zakon določa, da so informacije o porabi javnih sredstev javne. Družba Berlin-Chemie AG, podružnica Ljubljana je opozorila, da iz odločbe ne izhaja, da bi stranski udeleženec Novartis Pharma Services INC, podružnica v Sloveniji podatke, ki naj se štejejo kot poslovna skrivnost, določil s pisnim sklepom, kot sicer predvideva ZGD -1, prav tako stranski udeleženec ni pojasnil, kakšna naj bi bila občutna škoda, ki naj bi mu nastala z razkritjem zahtevanih podatkov ter da v konkretnem primer izvedba testa interesa javnosti sploh ni potrebna, saj bi moral organ pri odločanju uporabljati določbo 3. odstavka 6. člena ZDIJZ, po katerem se dostop do informacij javnega značaja v vsakem primeru dovoli, v kolikor gre za podatke o porabi javnih sredstev. Organ je tako pri odločitvi povsem sledil stališču stranskega udeleženca, da v konkretnem primeru ni mogoče posredovati informacij, ker so označene kot poslovna skrivnost, očitno je tudi, da organa pri odločanju ni zmotilo dejstvo, da so navedbe stranskega udeleženca glede nastanka občutne škode povsem pavšalne in nekonkretizirane. Organ namreč le pavšalno navaja, da dogovori, ki so označeni kot poslovna skrivnost, dajejo povprečnemu posamezniku jasno vedeti, da tudi dogovori, ki takšne označbe ne nosijo po svoji vsebini, vsebujejo poslovno skrivnost in da bi očitno nastala škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba. Takšna pavšalna trditev pa ne more zadostiti standardu obrazložene odločbe.

Organ v obrazložitvi svojih zaključkov ni utemeljil in obrazložil, prav tako pa tudi ni navedel, na kakšni pravni podlagi oziroma na podlagi katerih dokazov, je sprejel predmetno odločitev. Organ je pri odločanju napačno oziroma nepopolno ugotovil dejansko stanje in v posledici sledečega uporabil napačno materialno pravo, zato je njegova odločitev napačna. Družba Berlin-Chemie AG, podružnica Ljubljana, je opozorila na stališče sodne prakse[1] tako glede obstoja poslovne skrivnosti kakor tudi glede opredelitve porabe javnih sredstev. Družba Berlin-Chemie AG, podružnica Ljubljana je navedla, da je v konkretnem primeru ključno, da je zahtevala informacije oziroma podatke, ki se nanašajo na izvajanje javne službe organa, organ pa je zavezan k transparentnosti in odgovornemu ravnanju pri upravljanju z javnimi sredstvi. Organ kot javni zavod zagotavlja iz obveznega zavarovanja sredstva za zdravila na podlagi veljavne cene, ki je določena z Zakonom o zdravilih (v nadaljevanju ZZdr-2). Podrobnejšo opredelitev meril in pogojev ter postopek za sklenitev dogovora o ceni zdravil z ZZZS določa Pravilnik o razvrščanju zdravil na listo, ki v 44. členu določa, da se dogovor o ceni zdravila lahko nanaša na naslednje načine financiranja zdravila: dogovorjeno ceno zdravila, popust ali rabat, razmerje cena zdravila — obseg prodaje zdravila, povračilo prekoračenih izdatkov za zdravilo, delitev tveganja. Družba Berlin-Chemie AG, podružnica Ljubljana je opozorila tudi na osmi odstavek predmetnega člena, ki določa, da dogovor o povračilu prekoračenih izdatkov za zdravilo pomeni, da imetnik dovoljenja po zaključku dogovorjenega obdobja povrne organu oz. zavodu dogovorjeno razliko med realiziranim in dogovorjenim zneskom za zdravilo, če je bil slednji presežen. Jasno je, da je takšen dogovor informacija javnega značaja, gre namreč za informacijo, ki bo pojasnila pogoje in merila, ki jih je postavil organ oz. zavod pri dobavi zdravil. Ta informacija omogoča, da se zainteresirana javnost seznani s porabo javnih sredstev in s posredovanjem teh informacij javnosti se dosega tudi namen Direktive 89/105/EGS, to pa je predvsem nadzor javnih izdatkov za zdravstveno varstvo. Direktiva Sveta v zvezi s preglednostjo ukrepov, ki urejajo določanje cen zdravil za človeško uporabo in njihovo vključitev v področje nacionalnih sistemov zdravstvenega zavarovanja 89/105/EGS, ki je bila z ZZdr-2 in Zakonom o zdravstvenem varstvu in zdravstvenemu zavarovanju (v nadaljevanju ZZVZZ) implementirana tudi v slovenski pravni sistem, jasno določa namen, zaradi katerega je bila ta direktiva sprejeta. Ključno je predvsem pospeševanje javnega zdravja, z zagotavljanjem razpoložljivosti ustrezne preskrbe z zdravili po razumni ceni, ob tem pa velja posebno pozornost nameniti dejstvu, da se s predmetno direktivo zagotavlja javen dostop do informacij cenovne politike za vse udeležene na trgu zdravil in s tem nadzor javnih izdatkov za zdravstveno varstvo. Dejstvo je, da se zdravila, ki se uporabljajo v humani medicini, financirajo iz javnih sredstev in da skladno z 158. členom ZZdr-2 ceno določi Javna agencija za zdravila in medicinske pripomočke (JAZMP). Ker gre torej za porabo javnih sredstev, je toliko bolj pomemben nadzor javnosti nad porabo javnih sredstev, zato določitev cen zdravil, višina dogovorjenega vračila razlike med realiziranim in dogovorjenim zneskom ne sme in ne more biti poslovna skrivnost, temveč morajo biti informacije o tem dostopne javnosti, saj se le na ta način zagotavlja transparentnost poslovanja in se lahko preveri, ali organ pri nakupu zdravil ravna transparentno in pri tem upošteva najvišjo dovoljeno ceno.

 

Organ je pritožbo odstopil v reševanje IP, z dopisom št. 090-7/2018-DI/7 z dne 4. 9. 2018, v katerem je ugotovil, da je pritožba dovoljena, pravočasna in vložena s strani upravičene osebe. Organ je ob tem še navedel, da so bile vse gospodarske družbe, katerih podatki so bili predmet presoje, o postopku obveščene po elektronski pošti dne 1. 8. 2018, prejel pa je odziv od družbe Novartis Fharma Services INC. Podružnica v Sloveniji in Bayer, farmacevtska družba d.o.o. Organ je priznal status stranskega udeleženca zgolj družbi Novartis Fharma Services INC. Podružnici v Sloveniji.

 

Pritožba je utemeljena.

 

IP primarno opozarja, da je kot pritožbeni organ v skladu z 49. členom ZUP dolžan po uradni dolžnosti paziti na to, ali je tisti, ki nastopa kot stranka, lahko stranka postopka. Iz spisovne dokumentacije oz. iz zahteve za dostop do informacij javnega značaja z dne 17. 7. 2018 izhaja, da je zahtevo vložila družba Berlin-Chemie AG, Podružnica Ljubljana, Dolenjska c. 242c, 1000 Ljubljana, ki jo po pooblastilu zastopa Odvetniška družba Čeferin in partnerji, o.p., d.o.o., Taborska c. 13, 1290 Grosuplje. To pomeni, da je zahtevo po ZDIJZ vložila družba, ki ima statusno-pravno obliko podružnice, ki pa v skladu z 31. členom ZGD-1 ni pravna oseba. Ne glede na to, da ZDIJZ uporablja izraz »vsakomur je omogočen prost dostop do informacij javnega značaja«, pa je tudi po stališču sodišča[2] ključen prvi odstavek 5. člena ZDIJZ[3], ki kot materialen predpis jasno določa, kdo ima kakšno obveznost oziroma kakšno posebno korist v konkretni upravni stvari, kar pomeni, da lahko zahtevo po ZDIJZ vloži samo pravna ali fizična oseba. Glede na navedeno je IP ugotovil, da je v obravnavanem primeru organ vodil postopek na zahtevo stranke, ki ne more biti stranka postopka. Ker je IP kot pritožbeni organ v skladu z 49. členom ZUP dolžan po uradni dolžnosti paziti na to, ali je tisti, ki nastopa kot stranka, lahko stranka postopka, je IP pozval družbo Berlin-Chemie AG, podružnica Ljubljana, da pritožbo v roku osmih dni dopolni na način, da predloži pooblastilo matične družbe, ki ima status pravne osebe. Družba Berlin-Chemie AG, podružnica Ljubljana je po pooblaščencu pritožbo dopolnila in z dopisom z dne 25. 9. 2018 priložila pooblastilo matične družbe BERLIN – CHEMIE AG, Glienicker Weg 125, 12489 Berlin, Nemčija z dne 22. 9. 2018. Glede na navedeno je IP ugotovil, da je družba Berlin-Chemie AG, Podružnica Ljubljana s predloženim pooblastilom povsem jasno izkazala, da je vložila zahtevo in pritožbo kot pravna oseba. Na podlagi navedenega IP zaključuje, da zahteva in pritožba prosilca izpolnjujeta pogoje, ki jih določata 5. in 17. člen ZDIJZ in sta zato sposobni obravnave.

 

IP nadalje pojasnjuje, da je kot organ druge stopnje v skladu z 247. členom ZUP dolžan preizkusiti odločitev v delu, v katerem jo prosilec izpodbija. Prvostopenjsko odločitev preizkusi v mejah pritožbenih navedb, po uradni dolžnosti pa preizkusi, ali ni prišlo v postopku na prvi stopnji do bistvenih kršitev postopka in ali ni prekršen materialni zakon.

 

V konkretnem primeru prosilec v pritožbi izpodbija odločbo v drugi točki izreka iz vseh pritožbenih razlogov, zlasti pa zatrjuje absolutno bistveno kršitev pravil upravnega postopka, ker se odločbe ne da preizkusiti.

 

IP pritožbenim navedbam pritrjuje. Iz obrazložitve izpodbijane odločbe namreč ne izhajajo konkretni razlogi, zaradi katerih je organ zahtevo prosilca zavrnil, obrazložitev pa ostaja zgolj na deklaratorni ravni. Povedano drugače, razlogi za zavrnitev dostopa v obrazložitvi izpodbijane odločbe so navedeni pavšalno, splošno, ni pa razvidno, na katera dejstva in izvedene dokaze je organ oprl svojo odločitev in kakšen ugotovitveni postopek ga je pripeljal do zaključka, da je treba zahtevo prosilca glede dostopa do Dogovorov o ceni zdravil in višini dogovorjenega vračila razlike med realiziranim in dogovorjenim zneskom ter dokazila o tem, kako se je denar vračal dopolnilnim zavarovalnicam; za zdravila z lastniškim imenom: Afinitor, Certican, Cosentyx, Enresto, Gilenya, Jakavi, Kisqali, Mekinist, Seebri breezhale, Ultibra breezhale, Betmiga, Vesomni, Advagraf, Byudureon, Brilique, Xarelto Pradaxa, Spiolto Respimat, Spiriva Respimat, Eliquis, Doxivibra in Enbrel, v celoti zavrniti. Organ se je namreč pri sklicevanju na obstoj izjeme poslovne skrivnosti v celoti oprl na stališče enega stranskega udeleženca, ki pa je lahko v postopku ščitil zgolj informacije, ki se nanašajo nanj, torej na podatke družbe Novartis Fharma Services INC. Podružnica v Sloveniji. To pomeni, da je organ zatrjevano poslovno skrivnost, zaradi po njegovi oceni vsebinske podobnosti, »smiselno raztegnil« tudi na tiste zahtevane informacije, glede katerih se poslovni subjekti, na čigar strani je dokazno breme obstoja poslovne skrivnosti, niti niso izjasnili. Prav tako se organ ni opredelil do izpolnjevanja pogojev poslovne skrivnosti v skladu z 39. členom ZGD-1, za vse zahtevane dogovore, zaradi česar je obrazložitev ostala zgolj na deklaratorni ravni in ne omogoča preizkusa. Omenjena kršitev predstavlja bistveno kršitev postopka po 7. tč. 2. odst. 237. člena ZUP.

 

Ker je IP kot drugostopenjski organ, enako kot organ prve stopnje, dolžan spoštovati temeljna načela upravnega postopka, je dolžan upoštevati tudi načelo ekonomičnosti postopka iz 14. člena ZUP. Postopek je torej treba voditi hitro, kar pomeni s čim manjšo zamudo za stranke in druge udeležence v postopku, vendar tako, da se preskrbi vse, kar je potrebno, da se lahko ugotovi dejansko stanje, zavarujejo pravice in pravne koristi stranke ter izda zakonita in pravilna odločba. Zaradi navedenega tudi IP ni vročal pritožbe stranskemu udeležencu družbi Novartis Fharma Services INC. Podružnica v Sloveniji. IP je ocenil, da bo pomanjkljivosti postopka na prvi stopnji hitreje in bolj ekonomično odpravil sam organ prve stopnje, ki podrobno pozna vsa relevantna dejstva v zvezi z zahtevano dokumentacijo.

 

V ponovljenem postopku je organ dolžan izvesti celovit ugotovitveni postopek in primarno nesporno ugotoviti, kateri dokumenti so predmet zahteve po ZDIJZ. Glede na to, da se zahtevane informacije nesporno nanašajo na gospodarske družbe, ki so z organom sklenile dogovore in so predmet zahteve, je organ dolžan v skladu s 7. in 9. členom ZUP v postopek pritegniti vse tiste subjekte, katerih pravice ali pravne koristi bi pri odločanju o zahtevi za dostop do informacij javnega značaja utegnile biti prizadete in jim omogočiti udeležbo v postopku. Organ je sicer v izpodbijani odločbi navedel, da so bile o vloženi zahtevi obveščane (po elektronski pošti) vse udeležene gospodarske družbe, vendar pa organ pri tem ni ravnal v skladu s 143. členom ZUP, ki zahteva vročitev po ZUP, dan rok, v katerem je mogoče priglasiti udeležbo in opozorilo na posledice ne vstopa v postopek. Šele na ta način bi organ zakonito zaščitil pravice subjektov, ki bi utegnile biti z izdano odločbo prizadete. Ker organ tega ni storil, je to dolžan storiti v ponovljenem postopku. IP ob tem še dodaja, da organ zatrjevanju stranskih udeležencev, ki se bodo v danem roku odzvali na poziv organa, ne sme zgolj slediti, temveč je njegova dolžnost, da preizkusi, ali so izpolnjeni kriteriji poslovne skrivnosti, v skladu z 39. členom ZGD-1. Glede izpolnjevanja kriterijev poslovne skrivnosti se je izoblikovala tudi sodna praksa, ki je glede predložitve pisnega sklepa zavzela stališče, da lahko sklep o varovanju poslovne skrivnosti »varuje« podatke za nazaj, to pomeni, da za obstoj subjektivnega kriterija ni pogoj, da se morajo podatki varovati že ob njihovem nastanku, vendar pa je sodišče ob tem še dodalo, da »če ni specialnih določb, ki bi določale roke za označitev poslovnih skrivnosti (kot npr. v Zakonu o elektronskih komunikacijah), je važno, da je bila informacija označena za poslovno skrivnost pred vložitvijo zahtevka za dostop do informacije javnega značaja[4]«. V primeru, da ne bodo izpolnjeni subjektivni kriteriji poslovne skrivnosti, je organ dolžan preizkusiti tudi obstoj objektivnega kriterija poslovne skrivnosti, ki določa, da se za poslovno skrivnost štejejo tudi podatki, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba. Vendar IP opozarja, da je dokazno breme na subjektu, čigar poslovna skrivnost se varuje, zato škode ne more dokazovati organ sam, njegova dolžnost pa je, da preizkusi trditve subjektov. Po stališču sodišča so navedbe kot npr. da bi razkritje »vplivalo na konkurenčni položaj«… »poslabšalo položaj v razmerju do ostalih poslov«, preveč pavšalne, brez konkretnih argumentov, da bi se lahko obravnavale kot izpolnitev objektivnega kriterija poslovne skrivnosti.[5] Ob morebitni ugotovitvi obstoja izjeme poslovne skrivnosti je nadalje dolžnost organa, da preizkusi, ali gre za podatke o porabi javnih sredstev, zaradi česar ne morejo predstavljati poslovne skrivnosti (tretji odstavek 6. člena ZDIJZ v povezavi s tretjim odstavkom 39. člena ZGD-1), na kar pravilno opozarja prosilec v pritožbi. Ob vstopu v poslovno razmerje z javnim sektorjem je svoboda poslovnega subjekta pri določitvi podatkov za poslovno skrivnost omejena, ravno zaradi zahteve po transparentnem delovanju, zlasti pri porabi javnih sredstev, ko se troši denar davkoplačevalcev. Na ta način pride do izraza nadzorna funkcija pravice dostopa do informacij javnega značaja, ki preprečuje slabo upravljanje z javnimi sredstvi. Navedenega se morajo zavedati tudi morebitni stranski udeleženci. Organ se v izpodbijani odločbi ni opredelil do porabe javnih sredstev, čeprav že iz naslova zahtevane informacije izhaja, da gre za dogovor o »ceni zdravil in višini dogovorjenega vračila razlike med realiziranim in dogovorjenim zneskom«, ki nedvomno posega v porabo javnih sredstev. Kot je navedel tudi prosilec v pritožbi, je organ kot javni zavod v skladu z ZZVZZ izvajalec obveznega zdravstvenega zavarovanja, ki je javna služba in iz katerega se zagotavljajo sredstva za zdravila. Zdravila za uporabo v humani medicini namreč niso prosto na trgu, temveč so zakonsko regulirana in so lahko v prometu v skladu s prvim ali drugim odstavkom ali tretjo alinejo tretjega odstavka 20. člena ZZdr-2 ter so financirana iz javnih sredstev oziroma so namenjena za financiranje iz javnih sredstev, JAZMP pa na podlagi vloge določi najvišjo dovoljeno ceno (158. člen ZZdr-2). Organ se bo torej moral v ponovljenem postopku jasno in obrazloženo opredeliti do vprašanja, ali zahtevane informacije predstavljajo podatke o porabi javnih sredstev, ki jih je zakonodajalec izrecno določil kot informacije javnega značaja. V primeru obstoja izjeme poslovne skrivnosti in ugotovitvi, da ne gre za podatke o porabi javnih sredstev, pa je organ dolžan ugotoviti, ali je javni interes glede razkritja močnejši od javnega interesa ali interesa drugih oseb, zaradi katerega so zahtevane informacije izvzete od prostega dostopa. Sodna praksa je glede obstoja interesa javnosti enotna, in sicer, da je le ta podan oziroma močan takrat, če so ogrožene vrednote, kot so življenje, zdravje ali varnost ljudi. Vse informacije v zvezi z zdravili, vključno s ceno, nedvomno posegajo na področje javnega zdravja, na katerem je interes javnosti izredno močan. V tej zvezi mora organ tudi preizkusiti, ali je v skladu s 7. členom ZDIJZ mogoč delni dostop do zahtevanih informacij.

 

V pritožbenem postopku je z vlogo z dne 10. 9. 2018 priglasila stransko udeležbo tudi družba Novartis Fharma Services AG, Lichtstrasse 35, 4056 Basel, ki ima po oceni IP nedvomno pravni interes za udeležbo v postopku. Ob tem je skupaj s stranskim udeležencem Novartis Fharma Services INC. Podružnica v Sloveniji predložila tudi vlogo – odgovor na pritožbo z dne 21. 9. 2018, v kateri sta predlagala, da IP pritožbo zavrne kot neutemeljeno in obširno pojasnila svoje razloge. Glede na to, da je IP zadevo vrnil organu prve stopnje v ponovno odločanje, se IP ni posebej opredeljeval do vsebinskih navedb, vključno s trditvijo, da v konkretnem primeru ne gre za podatke o porabi javnih sredstev, saj se bo do tega vprašanja moral opredeliti organ v ponovljenem postopku. Stranska udeleženca pa bosta imela priložnost svoje navedbe podati kot odgovor na poziv organa v skladu s 143. členom ZUP.

 

V skladu s 113. členom ZUP krije stroške upravnega postopka tisti, na čigar zahtevo se je postopek začel. Navedeni člen določa, da gredo stroški, ki nastanejo organu ali stranki med postopkom ali zaradi postopka (potni stroški uradnih oseb, izdatki za priče, izvedence, tolmače, ogled, pravno zastopanje, oglase, prihod, izgubo dohodka, strokovno pomoč, odškodnina za škodo, ki nastane pri ogledu ipd.), v breme tistega, na katerega zahtevo se je postopek začel. Upoštevaje navedeno je prosilec dolžan sam kriti stroške postopka, zato se njegova zahteva za povrnitev stroškov zavrne.

 

Stranska udeleženca družba Novartis Fharma Services AG, Lichtstrasse 35, 4056 Basel in Novartis Fharma Services INC. Podružnica v Sloveniji sta v vlogi - odgovor na pritožbo zahtevala tudi povrnitev stroškov. IP pojasnjuje, da prvi odstavek 114. člen ZUP določa, da če je v postopku udeleženih dvoje ali več strank z nasprotujočimi si interesi, krije stroške stranka, ki je povzročila postopek, pa se je ta končal v njeno škodo. Če v postopek vstopi stranski udeleženec, krije svoje stroške, če s svojim zahtevkom ni uspel. V konkretnem primeru stranska udeleženca s svojo vlogo nista vplivala na odločitev IP, zaradi česar se njuna zahteva za povrnitev nastalih stroškov zavrne.

 

Na podlagi vsega navedenega IP zaključuje, da je pritožba utemeljena, ker je v postopku prišlo od bistvenih kršitev pravil postopka, obrazložitev izpodbijane odločbe pa je pomanjkljiva, zaradi česar se je ne da preizkusiti (7. točka drugega odstavka 237. člena ZUP). IP je zato pritožbi ugodil in na podlagi tretjega odstavka 251. člena ZUP izpodbijano odločbo v drugi točki izreka odpravil ter zadevo v tem delu vrnil organu prve stopnje v ponovno odločanje. Organ mora o zadevi odločiti najpozneje v roku 30 (tridesetih) dneh od prejema te odločbe.

 

Na podlagi petega odstavka 213. člena ZUP, ki se smiselno uporablja tudi za odločbo o pritožbi (prvi odstavek 254. člena ZUP), se v izreku odloči tudi o tem, ali so nastali stroški postopka. IP je ugotovil, da v tem postopku stroški niso nastali, zato je odločil, kot izhaja iz 4. točke izreka te odločbe.

Ta odločba je v skladu s 30. tč. 28. čl. Zakona o upravnih taksah (Ur. l. RS, št. 106/2010 - uradno prečiščeno besedilo s spremembami in dopolnitvami) oproščena plačila upravne takse.

 

Pouk o pravnem sredstvu:

Zoper to odločbo ni dovoljena pritožba niti upravni spor.

 

 

 Postopek vodila:

 Alenka Žaucer, univ. dipl. prav.                                   

 svetovalka informacijske pooblaščenke

 

 

 

Informacijski pooblaščenec:     

Mojca Prelesnik, univ. dipl. prav.,

informacijska pooblaščenka                 

                                                                                                 

 

 

 

 


[1] Sodbe Upravnega sodišča: I U 1132/2015, II U 412/2016-13, IU 865/2015, II U 188/2014

 

[2] Sodba Upravnega sodišča RS št. IU 127/2010-23 z dne 12. 5. 2010

[3] Prvi odstavek 5. člena ZDIJZ: Informacije javnega značaja so prosto dostopne pravnim ali fizičnim osebam (v nadaljnjem besedilu: prosilci).

[4] Sodbi upravnega sodišča z opr. št.: IU 1573/2014-23 z dne 18. 11. 2015 in IU 599/2014-20 z dne 3. 11. 2015

[5] Sodba Upravnega sodišča z opr. št.: U 1976/2008-26 z dne 11.2.2010.