Informacijski pooblaščenec Republika Slovenija
    SLO | ENG

FOIA Decisions

+ -
Date: 25.02.2008
Title: Žurnal 24 - Ministrstvo za zdravje
Number: 021-5/2008
Category: Poslovna skrivnost, Kazenski postopek, Dokument v izdelavi, Notranje delovanje organa, Osebni podatek, Test interesa javnosti, Mediji
Status: Sustained


Številka: 0900-8/2008/6                                               
Datum: 25.02.08


Informacijski pooblaščenec po pooblaščenki Nataši Pirc Musar (v nadaljevanju Pooblaščenec) izdaja na podlagi desetega odstavka 45. člena Zakona o medijih (Uradni list RS, št. 110/06 – uradno prečiščeno besedilo; v nadaljevanju ZMed), tretjega odstavka 27. člena Zakona o dostopu do informacij javnega značaja (Uradni list RS, št. 51/06 – uradno prečiščeno besedilo in 117/06 – ZDavP-2; v nadaljevanju ZDIJZ) in 2. člena Zakona o Informacijskem pooblaščencu (Uradni list RS, št. 113/05 in 51/07 – ZUstS-A; v nadaljevanju ZInfP), o pritožbi časnika Žurnal24, Bravničarjeva 13, 1000 Ljubljana, ki ga zastopa po pooblastilu namestnik odgovornega urednika Borut Hočevar (v nadaljevanju prosilec), zoper zavrnilno odločbo Ministrstva za zdravje, Štefanova 5, 1000 Ljubljana  (v nadaljevanju organ), z dne 16. 1. 2008, na podlagi prvega odstavka 252. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (Uradni list RS, št. 24/06 – uradno prečiščeno besedilo in 105/06 – ZUS-1, v nadaljevanju ZUP) v zadevi odobritve dostopa do informacije javnega značaja naslednjo

                                                          
                                O D L O Č B O:

1.    Pritožbi se ugodi in se izpodbijana odločba odpravi.

2.    Organ je dolžan prosilcu v roku petih (5) delovnih dni od vročitve te odločbe posredovati dokument z naslovom:
-    »Nova pediatrična klinika – Analiza stanja, Perspektiva, z dne 28. 12. 2007«.


O b r a z l o ž i t e v:

Prosilec je dne 3. 1. 2008 v skladu z določbami ZDIJZ in 45. člena ZMed na organ preko elektronske pošte, poslane z naslova Boruta Hočevarja, naslovil zahtevo za vpogled v dokument – analizo o projektiranju in gradnji nove pediatrične klinike, ki ga je na zahtevo organa pripravilo podjetje Perspektiva.

O zahtevi je organ odločil in prosilcu preko elektronske pošte (poslana dne 4. 1. 2008, z elektronskega naslova Srečka Meolica) poslal odgovor brez številke, ki v skladu z osmim odstavkom 45. člena ZMed šteje kot zavrnilna odločba. Organ v zavrnilnem odgovoru na zahtevo prosilca navaja, da je dokument v pregledu na organu ter da bodo prosilcu sporočili, ko bo dostopen javnosti. Zoper zavrnilni odgovor je prosilec v skladu z desetim odstavkom 45. člena ZMed dne 11. 1. 2008 pri Pooblaščencu vložil pritožbo.

Pri pregledu dokumentov je Pooblaščenec ugotovil, da potrebuje za odločitev o pritožbi dokument, ki ga zahteva prosilec, zato je organu z dopisom št. 0900-8/2008/3, z dne 15. 1. 2008, na podlagi 11. člena ZInfP ter prvega odstavka 10. člena ZInfP v povezavi z drugim odstavkom 245. člena ZUP predlagal ogled in camera s ciljem ogleda dokumenta v zvezi z zahtevo prosilca, in sicer poročila, ki ga je o Pediatrični kliniki pripravilo podjetje Perspektiva. Z namenom razjasnitve dejanskega stanja in ugotovitve, ali zahtevani dokumenti obstajajo, je Pooblaščenec dne 18. 1. 2008 pri organu opravil in camera ogled na podlagi 11. člena ZInfP. 11. člen ZInfP določa, da lahko Pooblaščenec opravi procesno dejanje v zahtevi za dostop do informacije javnega značaja brez prisotnosti stranke, ki zahteva dostop do informacije javnega značaja, ali osebe, ki ima v postopku enake pravice in dolžnosti kot stranka, če je to potrebno, da se pred dokončno odločitvijo Pooblaščenca tej stranki prepreči dostop do zahtevane informacije. Teorija v tem primeru govori o odločanju de novo. To pomeni, da Pooblaščenec kot pritožbeni organ sam oceni in presodi dejstva, ki se nanašajo na možne škodljive posledice, ki bi nastale ob razkritju podatka. Kot pritožbeni organ glede dostopa do informacij javnega značaja mora namreč Pooblaščenec imeti polna pooblastila za preiskovanje vseh pritožb, vključno z možnostjo, da od prvostopenjskega organa zahteva vse informacije oziroma dokumente na vpogled. Takšno delovanje narekuje tudi načelo materialne resnice, zapisano v 8. členu ZUP, ki določa, da je treba v postopku ugotoviti resnično dejansko stanje in v ta namen ugotoviti vsa dejstva, ki so pomembna za zakonito in pravilno odločbo.

Organ je na ogledu in camera Pooblaščencu pojasnil, da gre za dokument, ki obravnava strokovno izjemno zahtevno materijo, s katero so se ukvarjali strokovnjaki investicijskega prava, in, da je dokument pisan v izrazito strokovno-tehničnem jeziku, ki je laični javnosti brez poznavanja investicijskega prava nerazumljiv. Organ je ob tem še navedel, da bi razkritje celotnega dokumenta javnosti ob njegovem delnem navajanju lahko povzročilo napačno razumevanje in zlorabe informacij iz dokumenta ter bi poslabšalo pogajalska izhodišča organa v nadaljnjih pogajanjih s pogodbenimi izvajalci v zvezi z izpeljavo projekta.

Organ je ob tem navedel, da je organ dokument posredoval v obravnavo organom pregona, ki se odločajo o morebitni uvedbi kazenskega pregona v zvezi z ugotovitvami, navedenimi v dokumentu. Organ je v zvezi s tem pojasnil, da bi v fazi predkazenskega postopka, ko dokument obravnavajo kriminalisti, razkritje v dokumentu navedenih osebnih podatkov lahko škodilo navedenim posameznikom ter, da je posredovanje dokumenta javnosti odvisno od odločitve kriminalistov o kazenskem pregonu ter zaključka projekta. Organ je še povedal, da bo po zaključku projekta gradnje nove pediatrične klinike dokument »Nova pediatrična klinika – Analiza stanja, Perspektiva, z dne 28. 12. 2007« javen v celoti. Organ je ob ogledu Pooblaščencu izročil fotokopijo dokumenta »Nova pediatrična klinika – Analiza stanja, Perspektiva, z dne 28. 12. 2007«.

Organ je pojasnil, da je medijem, ki so za to izrazili interes,  posredoval povzetek dokumenta »Nova pediatrična klinika – Analiza stanja, Perspektiva, z dne 28. 12. 2007« v obliki dokumenta »Sporočilo za javnost – kratek povzetek poročila »Nova pediatrična klinika«, z dne 17. 1. 2008« (v nadaljevanju: Sporočilo za javnost). Organ je Pooblaščencu izročil fotokopijo dokumenta Sporočilo za javnost in izpis elektronske pošte, poslane eni izmed novinark (iz drugega medija, kot je prosilec) dne 17. 01. 2008 z elektronskega naslova Srečka Meolica s priloženim dokumentom Sporočilo za javnost. Organ je v zvezi s tem pojasnil, da naveden dokument, torej Sporočilo za javnost, vsebuje kratek povzetek bistvenih delov dokumenta »Nova pediatrična klinika – Analiza stanja, Perspektiva, z dne 28. 12. 2007«, ki ga zahteva prosilec, ter da celoten dokument poleg tega vsebuje še podrobnejše tehnične informacije  in ugotovitve ter poimenske navedbe vpletenih oseb.

Organ je ob ogledu Pooblaščencu izročil tudi dokument »Naročilnica št. 1304/07, z dne 3. 12. 2007 s Ponudbo št. 06-11/2007, z dne 3. 12. 2007« (v nadaljevanju Naročilnica), ki se nanaša na naročilo izdelave analize stanja na projektu izgradnje pediatrične klinike, ki je vsebina dokumenta, zahtevanega s strani prosilca.

Pooblaščenec v obravnavanem primeru ni videl potrebe, da bi morali v postopek dostopa do informacij javnega značaja zaradi zaščite svojih pravic, kot stranskega udeleženca pozvati podjetje Perspektiva, ki je izdelalo obravnavani dokument. Podjetje je  namreč v tem primeru nastopalo le kot pogodbeni izvajalec, ki je izdelal naročeno poročilo. Stranski udeleženec pa je v upravnem postopku le oseba, ki ima zaradi varstva svojega pravnega položaja pravni interes za udeležbo v upravnem postopku. Stranski udeleženec je samo tisti, ki varuje kakšno svojo pravico ali pravni interes v upravni zadevi. »Obstajati mora torej določeno razmerje stranskega udeleženca do upravne zadeve, to razmerje pa ureja materialni predpis, iz katerega izhaja, ali ima kdo kakšno pravico ali pravni interes v upravni zadevi, o kateri se odloča v upravnem postopku (npr. lastnik oziroma imetnik pravice uporabe sosednjega zemljišča je pri izdaji gradbenega dovoljenja praviloma upravičeno zainteresiran, da nova gradnja ne bo prizadejala njegove pravice oziroma koristi …)« (dr. Vilko Androjna, dr. Erik Kerševan: Upravno procesno pravo, GV založba, Ljubljana, 2006, str. 164). V konkretnem primeru takšnega materialnopravnega predpisa, ki bi nakazoval razmerje do upravne zadeve dostopa do informacij javnega značaja, ni mogoče zaslediti. V temelju gre namreč za pravno, ne pa dejansko vprašanje.


Pritožba je utemeljena.

1. Ali je organ zavezanec
Pooblaščenec najprej pojasnjuje, da je v skladu z 247. členom ZUP kot organ druge stopnje preizkusil prvostopenjsko odločbo v mejah pritožbenih navedb, po uradni dolžnosti pa je preizkusil, ali ni prišlo v postopku na prvi stopnji do bistvenih kršitev postopka in ali ni bil prekršen materialni zakon. ZDIJZ ureja postopek, ki vsakomur omogoča prost dostop in ponovno uporabo informacij javnega značaja, s katerimi razpolagajo državni organi, organi lokalnih skupnosti, javne agencije, javni skladi in druge osebe javnega prava, nosilci javnih pooblastil in izvajalci javnih služb. Skladno z namenom pravne ureditve dostopa do informacij javnega značaja (zagotoviti javnost in odprtost delovanja javnih organov ter omogočiti uresničevanje pravice posameznikov in pravnih oseb, da pridobijo informacije javnega značaja) je ZDIJZ omejen na subjekte, ki so del javnega sektorja v širšem smislu. Navedeni zavezanci morajo na prvi stopnji slediti določilom zakona. Organ, kot ministrstvo, ki je del izvršilne veje oblasti, brez dvoma sodi med organe, ki so zavezani za posredovanje informacij javnega značaja. Enako izhaja iz 14. člena Zakona o državni upravi (Uradni list RS, št. 113/05, uradno prečiščeno besedilo, v nadaljevanju ZDU-1), ki ministrstva uvršča med upravne organe, ki opravljajo upravne naloge.

2. Ali so zahtevani dokumenti informacija javnega značaja?
Po definiciji iz prvega odstavka 4. člena ZDIJZ je informacija javnega značaja tista informacija, ki izvira iz delovnega področja organa, nahaja pa se v obliki dokumenta, zadeve, dosjeja, registra, evidence ali dokumentarnega gradiva, ki ga je organ izdelal sam, v sodelovanju z drugim organom, ali pridobil od drugih oseb. Iz navedene definicije so razvidni trije osnovni pogoji, ki morajo biti kumulativno izpolnjeni, da lahko govorimo o obstoju informacije javnega značaja, in sicer:
1.) informacija mora izvirati iz delovnega področja organa;
2.) organ mora z njo razpolagati;
3.) nahajati se mora v neki materializirani obliki.

Ker ZDIJZ sam pojem informacije javnega značaja definira zelo široko, je njegov vpliv na delovanje javnega sektorja izjemno močan. Tako iz kroga organov širšega javnega sektorja, ki sodijo med zavezance za dostop do informacij javnega značaja, kot tudi iz opredelitve informacije javnega značaja, je mogoče zaključiti, da je postopek dostopa do informacij javnega značaja v najširšem pomenu besede namenjen pridobivanju informacij, ki so v povezavi z javnopravnim, oblastnim delovanjem. Podobno izhaja tudi iz sodbe Vrhovnega sodišča RS I Up 122/2006 z dne 25. 4. 2007, in sicer, da je za pojem informacije javnega značaja odločilno, da gre za informacije s področja izvajanja določenih nalog oziroma dejavnosti, ki jih urejajo javnopravni predpisi. Pri javnopravnem delovanju pa ni pomembna konkretna oblika tega delovanja (oblastno odločanje ali ne-oblastno zagotavljanje določenih storitev), temveč, da se javne naloge ali dejavnosti skladno z načelom zakonitosti izvršujejo na podlagi norm javnega prava, v okviru, ki ga te norme za to dejavnost določajo, ter skladno z namenom varstva javnega interesa. Informacija javnega značaja je torej tista informacija, ki služi uradnemu namenu organa, gre torej za informacije, povezane s katerokoli javno (public) ali upravno funkcijo organa (tako tudi Priporočilo št. 2 (2002) Odbora ministrov državam članicam o dostopu do uradnih dokumentov in Obrazložitveni memorandum, sprejet v okviru Sveta Evrope z dne 21. 2. 2002).

Po ZDIJZ je torej informacija, ki izvira iz delovnega področja organa, tista informacija, ki je nastala v zvezi z izvajanjem javnopravnih nalog oziroma v zvezi z dejavnostjo organa. Organ mora informacijo javnega značaja izdelati pri svojem delu in v postopkih, za katere je pristojen v skladu s splošnimi predpisi. Če je prvi pogoj izpolnjen, se lahko informacija javnega značaja nanaša na kakršnokoli vsebino na vseh področjih delovanja zavezanega subjekta ter je lahko povezana z njegovo politiko, aktivnostjo in odločitvami, ki spadajo v delokrog oziroma sfero odgovornosti posameznega organa (prim. doktorska disertacija dr. Urške Prepeluh, Pravica dostopa do informacij javnega značaja, Ljubljana, september 2004, str. 149).

Organ, kot ministrstvo za zdravje, v tem primeru opravlja naloge na področjih varovanja in krepitve zdravja, zdravstvenega varstva, zdravstvenega zavarovanja, zdravstvene dejavnosti, zdravstvene varnosti živil, zdravega prehranjevanja, zdravil in medicinskih pripomočkov ter kemikalij (40. člen ZDU-1). Delovno področje organa je tako razdeljeno na javno zdravstvo, zdravstveno varstvo in zdravstveno ekonomiko. V okviru slednje deluje tudi sektor za investicije in javna naročila. V obravnavanem primeru je prosilec zahteval dostop do dokumenta, ki ga je organ naročil v zvezi s projektom izgradnje nove pediatrične klinike v Ljubljani, ki nedvomno sodi v opisano delovno področje organa. To pomeni, da zahtevani dokument, ki je bil pripravljen v okviru izvedbe omenjenega projekta gradnje klinike, nedvomno sodi v delovno področje organa.

Preizkus, ali so zahtevane informacije javnega značaja, lahko Pooblaščenec po zgoraj navedeni opredelitvi informacije javnega značaja iz prvega odstavka 4. člena ZDIJZ uspešno opravi le, če si ogleda zahtevane dokumente. Z namenom razjasnitve dejanskega stanja in ugotovitve, ali zahteva prosilca temelji na materializiranih, že obstoječih dokumentih in ali so ti dokumenti informacije javnega značaja, je Pooblaščenec opravil ogled in camera ter pozval organ za izročitev zahtevanega dokumenta.

Organ je Pooblaščencu na ogledu izročil fotokopije sledečih, z zahtevo povezanih dokumentov z naslovi:
-    »Nova pediatrična klinika – Analiza stanja, Perspektiva, z dne 28. 12. 2007«,
-    »Sporočilo za javnost – kratek povzetek poročila »Nova pediatrična klinika«, z dne 17. 01. 2008«, z izpisom elektronske pošte poslane novinarki drugega medija dne 17. 1. 2008 z elektronskega naslova Srečka Meolica s priloženim, v tej alineji omenjenim dokumentom Sporočilo za javnost,
-    »Naročilnica št. 1304/07, z dne 3. 12. 2007 s Ponudbo št. 06-11/2007, z dne 3. 12. 2007«.

Načelo prostega dostopa pa pomeni tudi, da so vsakomur dostopne vse informacije javnega značaja vseh zavezancev, razen v kolikor so določene informacije izvzete iz prostega dostopa (da torej zanje ne velja omenjena pravna domneva), in sicer zato, ker sploh ne gre za informacijo javnega značaja, ali pa sicer gre za informacijo javnega značaja, vendar se dostop lahko zavrne zaradi ene od zakonskih izjem.

Pooblaščenec je v obravnavanem primeru najprej ugotavljal, ali so pri zahtevanem dokumentu izpolnjeni vsi trije kriteriji za opredelitev informacije javnega značaja po določilu prvega odstavka 4. člena ZDIJZ. Kot izhaja iz navedenega, dokument »Nova pediatrična klinika – Analiza stanja, Perspektiva, z dne 28. 12. 2007«, izpolnjuje vse tri pogoje informacije javnega značaja, saj se nahaja v materializirani obliki, izvira iz delovnega področja organa in organ z njim razpolaga.

Pooblaščenec je zato v nadaljevanju presojal, ali obstaja kakšna od izjem od prostega dostopa do zahtevanih informacij, saj prvi odstavek 6. člena ZDIJZ taksativno določa enajst izjem, ko lahko organ prosilcu zavrne dostop do zahtevane informacije, med drugim so v tem primeru potencialno relevantne predvsem izjeme, ko gre za podatek, ki je opredeljen kot poslovna skrivnost v skladu z zakonom, ki ureja gospodarske družbe (tč. 2); ko gre za osebni podatek, katerega razkritje bi pomenilo kršitev varstva osebnih podatkov v skladu z zakonom, ki ureja varstvo osebnih podatkov (tč. 3); ko gre za podatek, ki je bil pridobljen ali sestavljen zaradi kazenskega pregona ali v zvezi z njim, ali postopka s prekrški in bi njegovo razkritje škodovalo njegovi izvedbi (tč. 6); ko gre podatek iz dokumenta, ki je v postopku izdelave, in je še predmet posvetovanja v organu, njegovo razkritje pa bi povzročilo napačno razumevanje njegove vsebine (tč. 9); ter ko gre za podatek iz dokumenta, ki je bil sestavljen v zvezi z notranjim delovanjem oziroma dejavnostjo organov, in bi njegovo razkritje povzročilo motnje pri delovanju oziroma dejavnosti organa (tč. 11).

Organ je zahtevo prosilca zavrnil, iz zavrnilnega odgovora, iz ogleda in camera in ob tem navedenih argumentov organa pa posredno izhaja morebiten obstoj izjem po 2., 3., 6., 9. in 11. točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ.

Na tem mestu Pooblaščenec opozarja na določbo 1. alineje tretjega odstavka 6. člena ZDIJZ, po kateri se ne glede na določbo prvega odstavka (kjer je opredeljenih 11 izjem, zaradi katerih se dostop do informacije zavrne), dostop do zahtevane informacije dovoli, če gre za podatke o porabi javnih sredstev ali podatke, povezane z opravljanjem javne funkcije ali delovnega razmerja javnega uslužbenca, razen v primerih iz 1. in 5. do 8. točke prvega odstavka, ter v primerih, ko zakon, ki ureja javne finance ali zakon, ki ureja javna naročila, določata drugače.

3. Izjema po 2. točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ
Organ se je v svojem ustnem pojasnilu ob ogledu skliceval na škodovanje pogajalskim izhodiščem organa ter interes učinkovite izvedbe pogajanj v zvezi z izvedbo projekta izgradnje nove pediatrične klinike, kar naj bi bil razlog za zavrnitev dostopa do zahtevanega dokumenta. Zato je Pooblaščenec izmed zakonsko opredeljenih izjem glede prostega dostopa do informacij javnega značaja najprej presojal morebiten obstoj poslovne skrivnosti, ki je opredeljena v 2. tč. prvega odstavka 6. člena ZDIJZ.

V navedeni določbi ZDIJZ določa, da organ prosilcu zavrne dostop do zahtevane informacije, če se zahteva nanaša na podatek, ki je opredeljen kot poslovna skrivnost v skladu z zakonom, ki ureja gospodarske družbe, to je Zakonom o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 42/06 in 06/06, v nadaljevanju ZGD-1). ZDIJZ se torej glede definicije poslovne skrivnosti opira na ZGD-1, ki v prvem odstavku 39. člena določa, da se za poslovno skrivnost štejejo podatki, za katere tako določi družba s pisnim sklepom, s katerim morajo biti seznanjeni družbeniki, delavci, člani organov in druge osebe, ki so dolžne varovati poslovno skrivnost (t.i. subjektivni kriterij). Ne glede na določilo prvega odstavka, pa se po določilu drugega odstavka 39. člena ZGD-1 za poslovno skrivnost štejejo tudi podatki, ki kot taki niso določeni s sklepom družbe, pa je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba (t.i. objektivni kriterij). Tretji odstavek 39. člena ZGD-1 izrecno določa izjemo glede obstoja poslovne skrivnosti, in sicer se kot poslovna skrivnost ne morejo določiti podatki, ki so po zakonu javni ali podatki o kršitvah zakona ali dobrih poslovnih običajev.

Stroga gramatikalna razlaga 2. tč. prvega odstavka 6. člena ZDIJZ sicer pomeni, da lahko izjemo poslovne skrivnosti uveljavljajo le gospodarske družbe oziroma organi zavezanci v zvezi z informacijami o poslovnih skrivnostih gospodarskih družb. Vendar pa je praksa pokazala, da dejansko pogoj tržnega delovanja v okviru pridobitne dejavnosti lahko izpolnjujejo tudi subjekti, kot so na primer javni zavodi, društva ipd. v primeru, ko v zvezi z določeno dejavnostjo delujejo konkurenčno na trgu.

Za uveljavitev poslovne skrivnosti, kot izjeme od prostega dostopa do informacij javnega značaja po 2. tč. prvega odstavka 6. člena ZDIJZ, je torej potrebno kumulativno izpolnjevanje dveh pogojev:
-    tržno delovanje subjekta podatka v okviru pridobitne dejavnosti v zvezi s podatkom, ki se uveljavlja kot izjema,
-    obstoj zakonsko opredeljenih razlogov po subjektivnem ali objektivnem kriteriju (opredelitev s sklepom ali nastanek občutne škode).

Temu pa mora slediti presoja po tretjem odstavku 39. člena ZGD-1, ki določa izjemo od izjem, ko podatki niti ob obstoju obeh pogojev ne morejo biti izvzeti iz prostega dostopa do informacij.

Organ v skladu s 40. členom ZDU-1 opravlja naloge na področjih varovanja in krepitve zdravja, zdravstvenega varstva, zdravstvenega zavarovanja, zdravstvene dejavnosti, zdravstvene varnosti živil, zdravega prehranjevanja, zdravil in medicinskih pripomočkov ter kemikalij. V ta okvir nedvomno sodi tudi vodenje projekta izgradnje nove pediatrične klinike. Iz narave in okoliščin obravnavanega primera zato izhaja, da pri zavrnitvi objave zahtevanega dokumenta organa ne gre za zaščito interesov zasebnega sektorja oziroma, da organ (kot upravni organ) v tem primeru nikakor ne deluje tržno v okviru pridobitne dejavnosti, ampak zgolj in izključno v smislu opravljanja svojih zakonsko opredeljenih javnih nalog. Organ kot upravni organ v zvezi z javnopravnimi nalogami ne posluje na podlagi ZGD-1 oziroma na trgu v smislu opravljanja pridobitnih nalog in kot tak ne more opredeliti določenega dela svojega javnega delovanja v zvezi s porabo javnih sredstev kot poslovno skrivnost. S tem je izključen tudi morebitni obstoj poslovne skrivnosti po drugem odstavku 39. člena ZGD-1.

Vprašanje, ali katerakoli posamezna informacija prestavlja poslovno skrivnost, je dejansko vprašanje. Glede na to, da natančna definicija poslovne skrivnosti ni mogoča, obstaja zlasti šest dejavnikov, ki jih je potrebno uporabiti pri oceni, ali posamezna informacija predstavlja poslovno skrivnost:

1.    obseg, v katerem je informacija znana izven kroga poslovanja (družbe);
2.    obseg, v katerem je informacija znana zaposlenim in drugim osebam, vključenim v poslovanje (družbe);
3.    obseg ukrepov, ki jih je družba uporabila za varovanje zaupnosti informacije;
4.    vrednost informacije za družbo in njene konkurente;
5.    količina truda in denarnih sredstev, ki jih je družba porabila za razvoj informacije (in)
6.    preprostost ali težavnost postopanja, s katerim bi drugi informacijo lahko pridobili ali duplicirali.

Celoten dokument, kot izhaja iz objav v medijih, nekateri novinarji že imajo. Ugotovitve, objavljene v dokumentu ter posnetki strani dokumenta, so tako že bili objavljeni v televizijskem prispevku večerne informativne oddaje Dnevnik na prvem programu Televizije Slovenija dne 21. 1. 2008. Izvlečke dokumenta pa je organ medijem že posredoval tudi sam v dokumentu Sporočilo za javnost. To kaže, da ni namera podjetja Perspektiva niti organa vsebine dokumenta hraniti kot poslovno tajnost.

Organ je prav tako Pooblaščenca seznanil s tem, da v navedenem primeru noben del dokumenta ni bil v skladu z ZGD-1 opredeljen kot poslovna skrivnost. Enako izhaja tudi iz naročila za izdelavo dokumenta, v katerem je opredeljena le tipska zaveza podjetja do organa kot naročnika glede varovanja vseh poslovnih podatkov kot poslovno skrivnost. To pogodbeno določilo ne pomeni nastanka poslovne skrivnosti v smislu 2. tč. prvega odstavka 6. člena ZDIJZ v zvezi ZGD-1. Podjetje Perspektiva je v tem primeru izvajalec naročila organa in ga glede tega naročila zavezujejo določila zakona o javnem naročanju, o spoštovanju katerih pa Pooblaščenec ni pristojen presojati. V dokumentu navedeni izvajalci pa so v tem smislu pogodbeni izvajalci, s katerimi je organ sklenil pogodbe v okviru izvajanja svojih javnih nalog v zvezi s projektom in v skladu z določili o javnem naročanju.

Pri tem gre po vsebini dokumenta za podatke, ki sami po sebi niso podatki o podjetju Perspektiva, ampak podatki o delovanju organa ter izvajalcev z razpisi sklenjenih pogodb. Njihova vsebina pa celo sploh ne predstavlja vrednosti za družbo Perspektiva, ki je obravnavani dokument izdelala, ampak za organ glede izvedbe projekta ter za javnost, ki želi biti seznanjena o poteku in učinkovitosti porabe javnih sredstev. Iz tega izhaja, da niti po formalni plati ni izpolnjen subjektivni kriterij, ker dokument ni opredeljen kot poslovna skrivnost podjetja Perspektiva niti ga to podjetje ne bi moglo opredeliti kot takega. Ne gre namreč za podatke, ki bi se nanašali na to podjetje, niti jih podjetje ni samo razvilo, ampak gre zgolj za opravljeno analizo že obstoječih podatkov, ki se nanašajo na delo organa in izvajalcev projekta v zvezi s projektom. Zato vsebina in sam dokument tudi po vsebinski plati ne moreta zadostiti objektivnemu kriteriju za opredelitev dokumenta ali njegove vsebine kot poslovne skrivnosti podjetja Perspektiva.

V skladu s tem je Pooblaščenec ugotovil, da v obravnavanem primeru vsebina poročila v skladu z 2. tč. prvega odstavka 6. člena ZDIJZ ne more šteti kot poslovna skrivnost organa ali podjetja Perspektiva ali katerega drugega v projektu gradnje nove pediatrične klinike sodelujočega podjetja in se zato ni spuščal v presojo po tretjem odstavku 39. člena ZGD-1, ki določa izjemo od izjem, ko podatki niti ob obstoju obeh pogojev po prvem oziroma drugem odstavku 39. člena ZGD-1 ne morejo biti izvzeti od prostega dostopa do informacij. Zastavlja pa se predvsem vprašanje, ali gre za podatke, ki sploh ne morejo biti javnosti skriti, saj gre za porabo javnih sredstev. Zato v zvezi s tem Pooblaščenec v nadaljevanju obravnava morebitni obstoj drugih izjem ter izjeme od izjem po tretjem odstavku 6. člena ZDIJZ.

4. Izjema po 6., 7. in 8. točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ
Pooblaščenec najprej pojasnjuje izjemo iz 6. točke prvega odstavka 6. člena ZDIJZ, za uporabo katere je bistveno, da je kazenski pregon ali postopek o prekršku še v teku, da torej postopek še ni zaključen in bi prav razkritje podatka škodovalo izvedbi samega postopka.

V konkretnem primeru Pooblaščenec ugotavlja, da gre za dokument, ki nima neposredne povezave s kazenskim pregonom ali postopkom o prekršku, saj dokument ni niti nastal niti ni bil pridobljen zaradi kazenskega pregona ali postopka s prekrški niti uradno postopek ni bil uveden, ko je organ naročil izdelavo obravnavanega dokumenta oz. potem, ko je dokument prejel s strani zasebnega podjetja …. Zahtevani dokument je zgolj poročilo o poteku izvedbe del v zvezi s projektom izgradnje nove pediatrične klinike, ki ga je po naročilu organa izvedlo zasebno podjetje, ki nima vloge organa pregona. Iz zahtevanega dokumenta torej ni razvidno, ali je bil postopek o prekršku kasneje sploh uveden, saj dokument predstavlja zgolj strokovno stališče določene skupine strokovnjakov o poteku del. Ne glede na to, da morda ti laično ali strokovno menijo, da bi lahko zaradi v poročilu predstavljenih razlogov obstajali bodisi razlogi za uvedbo kazenskega ali prekrškovnega postopka bodisi za kazensko ovadbo, sam dokument ni bil pridobljen zaradi kazenskega pregona ali postopka s prekrški, saj v fazi njegovega naročila sploh ni bilo znano, ali obstajajo razlogi zanj.

Prav tako Pooblaščenec ugotavlja, da morebitna uporaba dokumenta s strani policije ali tožilstva, pri odločanju o uvedbi kazenskega pregona sama po sebi ne more pomeniti, da je bil dokument narejen za namene kazenskega pregona. Iz Naročilnice je namreč jasno razvidno, da je bil dokument naročen z namenom pridobitve analize stanja na projektu izgradnje pediatrične klinike, konzultacije in predloga scenarija za nadaljevanje del. Dokument lahko v tem smislu služi zgolj kot eden izmed virov informacij organov pregona pri ugotavljanju dejstev, enako kot lahko navedbe iz medijev, diplomske naloge ali drugi podobni strokovni dokumenti in analize, kjer določeni strokovnjaki izražajo svoja strokovna stališča o posamezni zadevi, služijo kot viri informacij v določeni zadevi. Na organih pregona pa je, da jih uporabijo in na njihovi podlagi naročijo npr. izvedenska ali forenzična mnenja za namene kazenskega pregona.

Nerazkritja dokumenta na podlagi navedenega ni mogoče utemeljevati z izjemo na podlagi 6. tč. prvega odstavka 6. člena ZDIJZ.

Podobno velja analogno za izjemi po 7. tč. prvega odstavka 6. člena ZDIJZ, ki se nanaša na podatke, ki so bili pridobljeni ali sestavljeni zaradi upravnega postopka, in bi njihovo razkritje škodovalo njegovi izvedbi ter po 8. tč. prvega odstavka 6. člena ZDIJZ, ki se nanaša na izključitev od prostega dostopa za podatke, ki so bili pridobljeni ali sestavljeni zaradi pravdnega, nepravdnega ali drugega sodnega postopka, in bi njihovo razkritje škodovalo njegovi izvedbi. Poročilo je bilo namreč naročeno in izdelano z jasno določenim namenom, ki je povsem ločen od kakršnihkoli morebitnih posledičnih postopkov, ki bi lahko sledili kasneje.

5. Izjema po 9. točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ
Izjema iz 9. tč. prvega odstavka 6. člena ZDIJZ omogoča organu zavrnitev zahteve za dostop do informacije javnega značaja, če se zahteva nanaša na podatek iz dokumenta, ki je v postopku izdelave in je še predmet posvetovanja v organu, njegovo razkritje pa bi povzročilo napačno razumevanje njegove vsebine. Takšna opredelitev ima tri elemente, ki morajo biti podani kumulativno: - dokument mora biti še v postopku izdelave, - dokument mora biti še predmet posvetovanja, - specifični škodni test (razkritje dokumenta bi povzročilo napačno razumevanje njegove vsebine).

Podrobnejši kriterij za določitev dokumentov, ki so še v postopku izdelave, vsebuje Uredba o posredovanju in ponovni uporabi informacij javnega značaja, ki v prvem odstavku 7. člena določa, da se za podatke iz dokumenta, ki je v postopku izdelave in ga vodi organ, štejejo podatki, ki se nahajajo v dokumentu, ki ga še ni podpisala in odposlala ali kako drugače zaključila uradna oseba organa, ki je z veljavnimi predpisi pooblaščena za odločanje. Zahtevani dokument je pripravilo zunanje podjetje in ne sam organ. Iz ogleda in izjav organa prav tako ni mogoče razbrati, da bi v navedenem primeru šlo za dokument, ki je v postopku izdelave, in je še predmet posvetovanja v organu. Kot je navedel organ, je dokument v celoti zaključen, razlog za nerazkritje pa je zgolj skrb organa, da bi lahko prišlo do zlorab ali napačnih razlag informacij iz dokumenta zaradi strokovnosti v dokumentu predstavljenih stališč ali zaradi delnega citiranja oziroma izvzema delov dokumenta iz širšega konteksta zadeve, ki je predmet dokumenta. Pooblaščenec ugotavlja, da strokovnost in tehnična narava v dokumentu predstavljenih stališč, ne more biti razlog za izjemo 9. tč. prvega odstavka 6. člena ZDIJZ.

Organ je ob ogledu in camera Pooblaščencu pojasnil, da je, v obliki, kot je bila ob ogledu izročena Pooblaščencu, dokument v celoti zaključen. To potrjuje tudi navedba organa v odgovoru Prosilcu z dne 4. 1. 2008, ki v tem primeru šteje kot izpodbijana odločba, in ob ogledu. V obeh primerih je organ pojasnil, da namerava organ zahtevani dokument objaviti, ko bo to primerno oziroma, ko bo projekt zaključen. Dejstvo, da je bil dokument s strani podjetja, ki je bilo zadolženo za njegovo pripravo na podlagi naročila organa, predložen organu, pomeni, da je bil dokument s strani pripravljavca že zaključen v smislu prvega odstavka 7. člena Uredbe o posredovanju in ponovni uporabi informacij javnega značaja (Uradni list RS št. 76/05 in 119/07, v nadaljevanju: Uredba) in predstavlja zaključen dokument.

Dokument predstavlja informacijo, ki izvira iz delovnega področja organa in se nahaja v obliki dokumenta, ki ga je za organ izdelalo po naročilu podjetje. ZDIJZ je v tem pogledu jasen in širok, ko v 3. tč. prvega odstavka 10. člena celo določa, da je vsak organ dolžan v svetovni splet posredovati med drugim tudi predloge predpisov, programov, strategij in drugih podobnih dokumentov, ki se nanašajo na delovno področje organa. Dejstvo, da se morajo ti dokumenti nanašati na delovno področje organa, pa izhaja že iz same definicije informacije javnega značaja, kot je za navedeni dokument pojasnjeno zgoraj. Slovenska ureditev je v tem delu podobna ureditvi v EU, v kateri velja, da mora biti najširši dostop do dokumentov omogočen, kadar gre za zakonodajne dokumente, in sicer že vse od njihovih začetnih priprav, kot tudi, kadar gre za druge dokumente, zlasti tiste, ki se nanašajo na razvoj politik in strategij ter tudi osnutke programov, strategij, stališč, mnenj in študij ter drugih podobnih dokumentov (prim. doktorska disertacija dr. Urške Prepeluh, Pravica dostopa do informacij javnega značaja, Ljubljana, september 2004, str. 290 - 291). V obravnavanem primeru gre za dokument, ki predstavlja določeno strokovno stališče in analizo porabe javnih sredstev v zvezi s projektom, ki sodi v delovno področje organa in o katerem teče zelo aktivna javna razprava o učinkovitosti porabe javnih sredstev zaradi zamud glede na osnovno načrtovane in javnosti predstavljene roke. Celoten dokument, kot izhaja iz objav v medijih, nekateri novinarji že imajo. Ugotovitve, objavljene v dokumentu ter posnetki strani dokumenta, so tako že bili objavljeni v televizijskem prispevku večerne informativne oddaje Dnevnik na prvem programu Televizije Slovenija dne 21. 1. 2008. Izvlečke dokumenta pa je organ medijem že posredoval tudi sam v dokumentu Sporočilo za javnost.

To, da organ še ni izvedel ukrepov, ki so priporočeni v dokumentu ter da projekt, na katerega se nanaša dokument, še poteka, pa ne more biti razlog za označitev zahtevanega dokumenta kot dokumenta v postopku izdelave, saj je bil le-ta, kot že rečeno, v smislu prvega odstavka 7. člena Uredbe zaključen s tem, ko ga je njegov pripravljavec poslal v obravnavo organu, ko ga je organ prejel s strani zasebnega podjetja in zanj tudi plačal. O dokumentu v postopku izdelave bi lahko npr. govorili v primeru, če besedilo predloga sploh še ne bi bilo v celoti napisano, ali če bi bil dokument označen kot osnutek in ne bi vseboval vseh v naročilu dogovorjenih vsebin, kar bi dejansko lahko imelo za posledico napačno razumevanje njegove vsebine. V konkretnem primeru pa gre za vsebinsko zaokroženo besedilo (in sicer ne glede na morebitne dostavke in spremembe, ki so označene v tekstu). Gre torej za celovit in tehnično dokončno izdelan dokument in kot tak ne bi prestal niti škodnega testa iz 9. tč. prvega odstavka 6. člena ZDIJZ, saj razkritje takšnega dokumenta ne more povzročiti napačnega razumevanja njegove vsebine.

Morebiten nov dokument, ki bi ga v zvezi s podobno tematiko naročil organ pri drugem podjetju, bi tako bil spet nov dokončno izdelan dokument in bi predstavljal novo oziroma drugo informacijo javnega značaja v smislu 4. člena ZDIJZ. Izkaže se torej, da v konkretnem primeru ni podan nobeden izmed treh elementov, ki so pogoj za obstoj izjeme iz 9. tč. prvega odstavka 6. člena ZDIJZ, saj dokument, ki ga zahteva prosilec, ni več v postopku izdelave in ni več predmet posvetovanja, poleg tega pa njegovo razkritje tudi ne bi moglo  povzročiti napačnega razumevanja njegove vsebine, ampak je za njegovo pravilno razumevanje potrebno zgolj določeno strokovno znanje.

V luči zgornjih navedb Pooblaščenec zaključuje, da v konkretnem primeru ne gre za dokument v postopku izdelave v smislu izjeme iz 9. tč. prvega odstavka 6. člena ZDIJZ.

6. Izjema po 11. točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ
ZDIJZ v 11. točki prvega odstavka 6. člena določa, da se prosilcu zavrne dostop do zahtevane informacije, če se zahteva nanaša na podatek iz dokumenta, ki je bil sestavljen v zvezi z notranjim delovanjem oziroma dejavnostjo organa in bi njegovo razkritje povzročilo motnje pri delovanju oziroma dejavnosti organa. Za obstoj navedene izjeme morata biti torej kumulativno podana dva pogoja:
-    podatek mora izhajati iz dokumenta, ki je bil sestavljen v zvezi z notranjim delovanjem oziroma dejavnostjo organa in
-    specifični škodni test (razkritje takšnega podatka bi povzročilo motnje pri delovanju oziroma dejavnosti organa).

Za podatke, ki so sestavljeni v zvezi z notranjim delovanjem, se v teoriji pogosto navajajo naslednji primeri: vsa notranja korespondenca med funkcionarji in uradniki vlade (uprave), ki je namenjena pripravi odločitev vlade (uprave) oziroma drugih zavezancev, interna komunikacija organa, zlasti dopisi, zapisniki, mnenja, poročila, navodila, smernice in drugi interni dokumenti (več o tem Komentar Zakona o dostopu do informacij javnega značaja s pravom EU in primerjalno-pravno prakso, Inštitut za javno upravo pri Pravni fakulteti v Ljubljani, Ljubljana 2005 - Komentar ZDIJZ, str. 139). Primerjalno-pravno so kot takšna izjema priznana tudi občutljiva notranja navodila in načrti, ki določajo način zbiranja in izvajanja raznih vrst nadzora. Gre za izjemo, kjer je potrebno pri presoji utemeljenosti opraviti še test škode, in sicer, ali bi razkritje povzročilo motnje pri delovanju oziroma dejavnosti organa. Opisano izjemo pozna tudi večina primerjalno-pravnih ureditev, v katerih zakoni varujejo »notranji proces razmišljanja organa«. Varujejo se podatki, ki nastajajo ob oblikovanju politike organa. Gre za dokumente za notranjo rabo organa, iz katerih izhaja postopek oziroma način dela organa, kot tudi njegova notranja politika. To je v pravni teoriji znano kot »deliberative process privilege«, torej proces, ki varuje notranje razmišljanje organa, s čimer naj bi se omogočilo odkrito in odprto razmišljanje organa, ki pa bi bilo ovirano, če bi bilo povsem odprto za javnost. Obenem pa je namen te izjeme tudi preprečiti škodo, ki bi nastala pri kakovosti odločanja organa, saj razumno varovanje procesa »notranjega razmišljanja« organa ni nujno v neskladju z načelom odprtosti uprave. Če bi namreč vsi tovrstni dokumenti postali javni, bi to lahko resno ogrozilo kritično, inovativno in učinkovito delo javnega sektorja.

Prvi pogoj, ki opredeljuje navedeno izjemo, to je, da gre za podatek iz dokumenta, ki je bil sestavljen v zvezi z notranjim delovanjem oziroma dejavnostjo organa, v obravnavanem primeru ni izpolnjen. Po naravi stvari oziroma upoštevaje vsebino zahtevanega dokumenta ne gre za dokument, ki je bil sestavljen v zvezi z notranjim delovanjem oziroma dejavnostjo organa, saj gre pri dokumentu za analizo izvajanja projekta, ki ga izvajajo zunanji izvajalci ob sodelovanju organa in je tudi samo poročilo naredil zunanji izvajalec. Že samo dejstvo, da gre za analizo projekta, ki ga izvajajo zunanji izvajalci in da je tudi sam dokument izdelal zunanji izvajalec, kaže na to, da ne gre za dokument, ki bi bil v povezavi z notranjim delovanjem oziroma dejavnostjo organa. Pooblaščenec zato ugotavlja, da zahtevan dokument ni v zvezi z notranjim delovanjem organa in ni take narave, da bi lahko varoval proces notranjega razmišljanja organa.

Dokument prav tako ni nastal ob oblikovanju politike organa in zato ne more pred očmi javnosti ščititi procesa oblikovanja kakršnekoli odločitve organa in s tem ogroziti prostega pretoka idej pri oblikovanju odločitev ali ukrepov. Razkritje zahtevanega dokumenta ne bi povzročilo razkritja metod izvajanja uradnih nalog organa, torej njegovega načina dela, kar bi utegnilo povzročiti motnje pri delovanju oziroma dejavnosti organa. Temeljno vprašanje, ki se zastavlja pri tej izjemi, je tudi, ali ne bi prav razkritje dokumenta izničilo njegovega temeljnega namena in ga s tem napravilo neuporabnega. Tudi odgovor na to vprašanje je nikalen, saj pomeni dejansko razkritje dokumenta prispevek k transparentnosti izvajanja projekta, ki je povezan z izvajanjem s tem povezanih javnih naročil organa. To predstavlja dodaten argument za neobstoj te izjeme.

Upoštevati je treba tudi, da zahtevani dokument predstavlja analizo stanja na določenem projektu, ki jo je opravilo zasebno podjetje, in zato ne more ostati varovan na podlagi te izjeme, ki je prvenstveno namenjena varovanju mnenj uslužbencev kot predhodne faze dejstev. Tudi če bi bili zahtevani podatki v zvezi z notranjim delovanjem, njihovo razkritje organu ne bi moglo povzročiti takšne škode, ki bi resno in konkretno ogrozila njegovo delovanje oziroma dejavnost. Še naprej bi namreč organ lahko opravljal vse svoje naloge, navedene v ZDU-1, vključno z nadaljevanjem projekta izgradnje nove pediatrične klinike. Obstoj te izjeme je dodatno ovržen s tem, da je poročilo, kot je omenjeno pod točko 5. te obrazložitve, že bilo razkrito v medijih.

Za obstoj te izjeme morata biti nujno podana oba pogoja skupaj. V drugem delu te izjeme, v kateri se zahteva škoda na izvedbi postopka, je vsebovan test, v teoriji imenovan škodni test. Ta test spada med teste tehtanja. Dostop do informacije je zato mogoče zavrniti le, če se tehtnica med škodo oziroma motnjami pri delovanju in dejavnosti organa ter razkritjem informacije nagne proti škodi oziroma, če bi bila škoda, storjena delovanju organa, večja od pravice javnosti, da se seznani z informacijo.

Organu ni uspelo izkazati, da bi razkritje dokumenta dejansko povzročilo motnje pri delovanju oziroma dejavnosti organa. Tega prav tako ne dokazujejo zgolj pavšalne navedbe organa o morebitnem napačnem razumevanju laične javnosti in oviranju organa pri pogajanju z izvajalci projekta, za katerega so že bila izvedena javna naročila. V omenjenem projektu gre za izvajanje že sklenjenih pogodb v zvezi z že izvedenimi javnimi naročili. Določila Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 – uradno prečiščeno besedilo, v nadaljevanju ZJN-2) pa celo spodbujajo javnost tovrstnih postopkov, in pri tem izključujejo le objavo poslovnih skrivnosti ter tajnih podatkov in prav tako izključujejo uporabo ZDIJZ le glede vpogleda v dokumentacijo o javnem naročilu v času od odpiranja ponudb do sprejema odločitve. Iz tega posledično izhaja, da ne more biti javnosti skrit dokument, ki pomeni analizo učinkovitosti izvedbe in porabe javnih sredstev, povezanih z javnim naročilom, še posebej upoštevajoč vrednost in pomen projekta, kot je gradnja osrednje pediatrične klinike. Organ je namreč v skladu z zakonodajo, ki ureja javna naročila, vezan na že sklenjene pogodbe. Iz tega posledično izhaja osrednja pravica javnosti, da je seznanjena z učinkovitostjo vodenja pomembnega in v najširši javnosti odmevnega projekta – gradnje nove pediatrične klinike.

Pooblaščenec ob tem še ugotavlja, da organ v svojem odgovoru prosilcu in ob ogledu ni utemeljil, zakaj in kakšne motnje pri delovanju organa bi nastale z razkritjem zahtevanih dokumentov. Dokumenti – informacije javnega značaja – vedno lahko povzročijo različna mnenja in dileme v javnosti, pri tem pa je treba upoštevati, da je namen ZDIJZ ravno zagotoviti javnost in odprtost delovanja organov, pri čemer si morajo organi prizadevati, da dosežejo čim večjo obveščenost javnosti o svojem delu, državljani pa imajo v zvezi z delom državnih organov in organov samoupravnih skupnosti pravico oblikovati svoje mnenje.

Pooblaščenec ponovno opozarja, da zgolj splošno in abstraktno sklicevanje na izjeme ne zadošča, saj dokazno breme o tem, da so določene informacije izvzete iz prostega dostopa, nosi organ zavezanec. Načelo prostega dostopa namreč vzpostavlja pravno domnevo, po kateri so vsakomur dostopne vse informacije javnega značaja vseh zavezancev. Iz tega sledi, da je na zavezancu tako breme zatrjevanj, kot tudi breme dokazovanja izjem. Če zavezanec ne dokaže, da gre za izjemo iz 6. člena ZDIJZ, je v dvomu potrebno zahtevi za dostop do informacije ugoditi. S tega vidika je argumentacija organa povsem nezadostna, saj organ v obrazložitvi z ničimer ni vsebinsko utemeljil zatrjevanih izjem.

Po oceni Pooblaščenca, ki se je seznanil z vsebino zahtevanega dokumenta, v obravnavanem primeru na podlagi navedenega ni podan nobeden izmed pogojev za obstoj izjeme po 11. tč. prvega odstavka 6. člena ZDIJZ, zato Pooblaščenec ugotavlja, da v konkretnem primeru izjema iz 11. tč. prvega odstavka 6. čl. ZDIJZ ni podana.

7. Osebni podatek kot izjema po 3. točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ
Pooblaščenec je na koncu ugotavljal, ali je organ pri objavi zahtevanega dokumenta, ki sicer je informacija javnega značaja, dolžan omogočiti le delni dostop (7. člen ZDIJZ) in zahtevo zavrniti v delih, ki se nanašajo na osebni podatek, katerega razkritje bi pomenilo kršitev varstva osebnih podatkov v skladu z Zakonom o varstvu osebnih podatkov (Uradni list RS št. 94/07, uradno prečiščeno besedilo, v nadaljevanju ZVOP-1) in 3. tč. prvega odstavka 6. člena ZDIJZ. Namen ZVOP-1 je prav preprečevanje neustavnih, nezakonitih in neupravičenih posegov v zasebnost in dostojanstvo posameznikov (1. člen ZVOP-1).

Po določilu 6. člena ZVOP-1, je osebni podatek katerikoli podatek, ki se nanaša na posameznika, ne glede na obliko, v kateri je izražen. Posameznik pa mora biti določena ali določljiva fizična oseba, na katero se nanaša osebni podatek, pri čemer je določljiva, če se jo lahko neposredno ali posredno identificira, predvsem s sklicevanjem na identifikacijsko številko, enega ali več dejavnikov, ki so značilni za njeno fizično, fiziološko, duševno, ekonomsko, kulturno ali družbeno identiteto, pri čemer način identifikacije ne povzroča velikih stroškov, nesorazmerno velikega napora ali ne zahteva veliko časa.

Ob upoštevanju zgoraj citiranih določb ZVOP-1, Pooblaščenec posebej pojasnjuje, zakaj iz obravnavanega dokumenta ni potrebno izločiti osebnih imen oseb, ki so navedene z imenom in priimkom ter njihovo vlogo v projektu.

Pooblaščenec v zvezi s tem najprej ugotavlja, da so v dokumentu navedene osebe z imenom in priimkom ter v primeru dveh oseb z njunim uradniškim nazivom ter izobrazbo, pri vseh pa je navedena njihova vloga v projektu glede na funkcijo po zaposlitvi. Navedeni so:
-    kot zaposleni pri organu ali drugi pravni osebni javnega sektorja, pri čemer so imeli v okviru svoje zaposlitve določeno vlogo v zvezi s projektom (bodisi vlogo zastopnika, pooblaščene osebe, podpisnika posameznih pogodb ali oseb, ki so parafirale pogodbo),
-    kot zaposleni pri posameznem izmed podjetij, ki so bila – pogodbeni izvajalci v okviru projekta izgradnje nove pediatrične klinike, pri čemer so imeli v okviru svoje zaposlitve določeno vlogo v zvezi s projektom (bodisi vlogo zastopnika, pooblaščene osebe, predstavnika podjetij, podpisnika pogodbe ali oseb, ki so parafirale pogodbo).

Pooblaščenec ugotavlja, da gre v obravnavanem dokumentu zgolj za navedbe imen in priimkov zaposlenih oseb v povezavi z njihovimi funkcijami glede posameznih dejanj v različnih fazah izvedbe projekta gradnje nove pediatrične klinike. V tem primeru ne gre za razkrivanje njihove zasebnosti, saj ti osebni podatki izhajajo iz njihovih delovnih nalog (bodisi v vlogi zaposlenih pri organu bodisi v vlogi zaposlenih pri drugi s projektom povezani pravni osebni javnega sektorja ali pri posameznih zasebnih gospodarskih subjektih). V primeru dveh oseb, ki sta navedeni s svojim uradniškim nazivom ter izobrazbo, gre za javna uslužbenca.

Pooblaščenec je v nadaljevanju presojal, kako bi v zadevnem primeru razkritje imena in priimka ter funkcije po zaposlitvi, ogrozilo varnost zasebnosti in dostojanstva posameznika. Pooblaščenec v zvezi s tem najprej ugotavlja, da gre v vseh primerih v dokumentu navedenih podatkov o javnih uslužbencih za podatke, povezane z opravljanjem javne funkcije oziroma delovnega razmerja javnega uslužbenca, ki so v skladu s prvo alinejo tretjega odstavka 6. člena ZDIJZ javni glede na to, da ne gre za primere iz 1. in 5. do 8. tč. prvega odstavka 6. člena ZDIJZ niti za primere, ko zakon, ki ureja javne finance ali zakon, ki ureja javna naročila, določata drugače.

V primerih, ko gre za ime in priimek ter funkcijo oseb, ki so zaposlene v gospodarskih subjektih zasebnega sektorja, Obligacijski zakonik v 80. členu (Uradni list RS št. 97/07, uradno prečiščeno besedilo; v nadaljevanju OZ) opredeljuje institut pooblaščenca po zaposlitvi, ki ga imajo gospodarski subjekti. To so osebe, ki na podlagi pogodbe z gospodarsko družbo ali samostojnim podjetnikom posameznikom opravljajo tako delo, da je z njimi zvezano sklepanje ali izpolnjevanje določenih pogodb, kot so prodajalci v trgovinah, osebe, ki opravljajo določena dela v gostinstvu, delavci pri poštnih in bančnih okencih in podobni, in imajo s tem pravico skleniti in izpolniti take pogodbe. V dokumentu navedene osebe – zaposleni v zasebnih gospodarskih subjektih, sodelujočih v projektu, tako ne nastopajo v vlogi zasebnikov, ampak v vlogi zaposlenih. Kot taki so tudi navedeni v dokumentu. To pomeni, da gre v navedenem primeru zgolj za navedbo okvira njihovih delovnih nalog in presojanje delovanja organa v zvezi s tem, zato v skladu s 1. členom ZVOP-1 v tem smislu ne gre za posege v njihovo zasebnost ali dostojanstvo. Morebitne ocene kakovosti njihovega dela po zaposlitvi, ki so navedene v dokumentu, v tem smislu ne predstavljajo posegov v njihovo zasebnost, ampak govorijo o kakovosti dela organa oziroma zasebnih subjektov.

Pooblaščenec v nadaljevanju pojasnjuje, da gre v nekaterih primerih za osebne podatke, ki jih kot javne podatke opredeljuje sam pravni red (predvsem predpisi s področja gospodarskega prava), ko v interesu pravne varnosti oziroma varnosti pravnega prometa opredeljuje kot javne podatke ustanoviteljev, lastnikov (npr. osebna imena in prebivališča ustanoviteljev ter zastopnikov gospodarskih družb in s.p.-jev). Tako se po pravilih registrskega prava npr. v sodni register, ki je po novem del poslovnega registra in dostopen preko spleta, obvezno vpisujejo osebno ime in bivališče ustanoviteljev ter zastopnikov posameznih gospodarskih družb. Obdelava omenjenih osebnih podatkov ima v tem primeru zakonsko podlago (Zakon o gospodarskih družbah ter Zakon o sodnem registru), kot jo zahteva določba prvega odstavka 9. člena ZVOP-1. Zakon o sodnem registru (Uradni list RS, št. 54/07 – uradno prečiščeno besedilo in št. 93/07, v nadaljevanju ZSReg) opredeljuje načelo javnosti sodnega registra v 7. členu, pri čemer je takšen dostop mogoč tudi preko spletne strani v centralni informatizirani bazi sodnega registra preko poslovnega registra.

V obravnavanem dokumentu, ki ga zahteva prosilec, navedeni osebni podatki ne predstavljajo varovanih osebnih podatkov v smislu 1. člena ZVOP-1, ker gre zgolj za razkritje delovanja organa, javnopravnih subjektov ali zasebnih gospodarskih subjektov, v imenu katerih so te osebe delovale. Ne gre torej za razkrivanje njihovih osebnih lastnosti ali drugih vidikov njihove zasebnosti.

Pooblaščenec v zvezi  s tem zgolj primeroma predstavlja tendence sodne prakse Sodišča prve stopnje, ki je v zadevi št. T-194/04, z dne 8. 11. 2007 (Bavarian Lager Co. Ltd vs. Komisija Evropskih skupnosti), odločalo o dostopu do dokumenta (zapisnika sestanka), iz katerega izhajajo osebni podatki (imena in priimki) predstavnikov Generalnega direktorata Komisije »Notranji trg in finančne storitve«, ministrstva za trgovino in industrijo Združenega kraljestva in predstavnikov zveze pivovarn na skupnem trgu (v nadaljevanju ZPST), ki so sodelovali na sestanku z dne 11. oktobra 1996. Sodišče je opozorilo, da lahko institucije zavrnejo dostop do dokumenta, kadar bi razkritje oslabilo varstvo zasebnosti in integritete posameznika. Tako je sodišče presodilo, da četudi posameznik nasprotuje posredovanju njegovih osebnih podatkov, to ne more preprečiti posredovanja teh podatkov, če to posredovanje ne slabi varstva zasebnosti in integritete posameznika, kot to zahteva člen 4(1)(b) Uredbe Evropskega parlamenta in Sveta (ES) št. 1049/2001 z dne 30. maja 2001 o dostopu javnosti do dokumentov Evropskega parlamenta, Sveta in Komisije (UL L 145, str. 43; v nadaljevanju Uredba št. 1049/2001). To pomeni, da je treba zato, da bi lahko ugotovili, ali se v obravnavani zadevi uporabi izjema iz člena 4(1)(b) Uredbe št. 1049/2001, preučiti, ali dostop javnosti do imen udeležencev sestanka z dne 11. oktobra 1996 lahko dejansko in resnično ogroža varstvo zasebnosti in integritete zadevnih oseb. Sodišče je ugotovilo, da zapisnik sestanka vsebuje seznam udeležencev sestanka, kot predstavnikov subjektov, v katerih imenu in za račun so te osebe na navedenem sestanku sodelovale, opredeljenih z njihovim nazivom, začetnico njihovega imena, njihovim priimkom, in glede na okoliščine primera službo, organizacijo ali združenjem, ki jim pripadajo v okviru teh subjektov. Besedilo zapisnika se ne sklicuje na fizične osebe, ampak na zadevne subjekte, kot je ZPST, GD »Notranji trg in finančne storitve« ali ministrstvo za trgovino in industrijo Združenega kraljestva. Prav tako je bilo ugotovljeno, da preprosto dejstvo, da nek dokument vsebuje osebne podatke, ne pomeni nujno, da se posega v zasebnost in integriteto zadevnih oseb, čeprav poklicne dejavnosti načeloma niso izključene iz pojma »zasebnost« v smislu člena 8 Evropske Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin. Sodišče je ugotovilo, da so osebe, prisotne na sestanku, nastopale kot predstavniki ZPST in ne v svojem imenu in so se posledice odločitev, sprejetih na sestanku, nanašale na zastopane subjekte in ne na njihove predstavnike osebno. V teh okoliščinah je bilo ugotovljeno, da dejstvo, da zapisnik vsebuje imena predstavnikov, ne posega v zasebnost zadevnih oseb, ker so te na sestanku prisostvovale kot predstavniki njihovih organizacij. Poleg tega zapisnik ne vsebuje posamičnih mnenj teh oseb, ampak stališča subjektov, ki jih te osebe predstavljajo. Sodišče je poudarilo, da razkritje imen predstavnikov ZPST ne more dejansko in resnično ogroziti varstva zasebnosti in integritete zadevnih oseb, saj samo ime zadevne osebe v seznamu udeležencev sestanka, v okviru subjekta, ki ga je ta oseba predstavljala, ne pomeni take grožnje, zasebnost in integriteta zadevnih oseb pa tudi nista ogrožena. Sodišče je odločilo, da razkritje zadevnih imen ne pomeni vmešavanja v zasebnost oseb, ki so sodelovale na sestanku, in ne ogroža varstva njihove zasebnosti in integritete njihove osebnosti in ker v obravnavani zadevi ni izpolnjen pogoj v zvezi z obstojem grožnje za varstvo zasebnosti in integritete posameznika, zahtevan v členu 4(1)(b) Uredbe št. 1049/2001, tudi zavrnitev zadevne osebe ne bi preprečila razkritja.

Pri tem je z vidika varstva osebnih podatkov in pravice do zasebnosti potrebno razlikovati zgoraj omenjeno delovanje oseb, v vlogi zaposlenih v organu ali drugi pravni osebi javnega ali zasebnega sektorja ter njihovo vlogo zasebnikov in v tem smislu njihovo zasebno delovanje. V zvezi s tem je Evropsko sodišče za človekove pravice v primeru Van Hannover proti Nemčiji, dne 24. 6. 2004 razsodilo, da so časopisne hiše z objavo fotografij iz zasebnega življenja posegle v Carolinino zasebnost. Pri tem informacije in ideje, ki jih lahko mediji širijo, ne vključujejo le tistih, ki so neproblematične, ampak tudi tiste, ki lahko žalijo, šokirajo ali vznemirjajo. Kljub temu mediji ne smejo prekoračiti določenih mej, še posebno glede spoštovanja pravic drugih. Ko je Evropsko sodišče za človekove pravice na podlagi teh načel presojalo objavo spornih fotografij, je ugotovilo, da njihova objava ni bila upravičena z vidika javnega interesa. Fotografije iz zasebnega življenja princese Caroline, pri izvajanju njenih vsakdanjih aktivnosti, po mnenju sodišča niso v funkciji obveščanja javnosti, ampak le zadovoljevanja radovednosti bralcev. Zato podrobnosti iz njenega zasebnega življenja ne morejo prispevati k razpravi o relevantnih javnih zadevah v demokratični družbi. (več o tem Zasebno in javno v medijih, Pravna ureditev in praksa v Sloveniji, Jernej Rovšek, Mirovni inštitut, Ljubljana 2005, stran 57). V tem smislu pa so nasprotno v dokumentu navedeni osebni podatki zaposlenih v funkciji njihovega zastopanja delodajalca in predstavljajo delovanje delodajalca v zvezi s porabo javnih sredstev in ne zasebnosti zaposlenih.

Pooblaščenec tako v navedenem primeru ni ugotovil, da bi dokument, ki ga zahteva prosilec, vseboval osebne podatke, ki so zavarovani v skladu z ZVOP-1 in, ki bi bili zaradi tega izvzeti iz prostega dostopa do informacij.

8. Poraba javnih sredstev – izjema od izjem po tretjem odstavku 6. člena ZDIJZ
Na podlagi navedenega Pooblaščenec ugotavlja, da ni podana nobena izmed izjem iz prvega odstavka 6. člena ZDIJZ. Ne glede na morebitni obstoj izjem pa je treba v obravnavanem primeru upoštevati že samo določilo tretjega odstavka 6. člena ZDIJZ, ki določa izjemo od izjem, in sicer se ne glede na določbe prvega odstavka 6. člena ZDIJZ dovoli dostop do podatkov o porabi javnih sredstev, razen v primerih iz 1. in 5. do 8. točke prvega odstavka 6. člena ZDIJZ ter v primerih, ko zakon, ki ureja javne finance ali zakon, ki ureja javna naročila, določata drugače.

Ob ogledu in na podlagi pojasnil organa je Pooblaščenec ugotovil, da je dokument, to je – izdelek, ki ga je po naročilu organa kot naročnika izdelalo podjetje Perspektiva za naročnika. Po vsebini gre za analizo stanja investicijskega projekta gradnje nove pediatrične klinike. Organ je Pooblaščenca ob ogledu seznanil, da dokument ne vsebuje podatkov, ki bi bili kot tajni podatki opredeljeni na podlagi zakona o tajnih podatkih (1. tč. prvega odstavka 6. člena ZDIJZ). Enako je ugotovil tudi Pooblaščenec ob pregledu dokumenta. Pooblaščenec je ob ogledu dokumenta ugotovil tudi, da ta glede na naravo vsebovanih podatkov in vsebino samega dokumenta prav tako ne vsebuje podatkov, ki bi pomenili kršitev zaupnosti davčnega postopka ali davčne tajnosti, skladno z zakonom, ki ureja davčni postopek (5. tč. prvega odstavka 6. člena ZDIJZ), prav tako pa ne gre za podatke, za katere bi prosti dostop omejevala določila zakona, ki ureja javne finance.

Pooblaščenec je v nadaljevanju ugotavljal še, ali prosti dostop do podatkov v navedenem dokumentu izključujejo določila Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 – uradno prečiščeno besedilo, v nadaljevanju ZJN-2). Kot že navedeno, ZJN-2 celo spodbuja javnost postopkov, ko v drugem odstavku 8. člena opredeljuje načelo transparentnosti javnega naročanja. Prav tako ZJN-2 v šestem odstavku 22. člena določa, da je sicer celotna dokumentacija o oddanem javnem naročilu javna, v kolikor ne vsebuje poslovnih skrivnosti ali tajnih podatkov iz tega člena. ZJN-2 pri tem izključuje uporabo ZDIJZ le glede vpogleda v dokumentacijo o javnem naročilu v času od odpiranja ponudb do sprejema odločitve o oddaji naročila.

Pooblaščenec v zvezi s tem ugotavlja, da je projekt izgradnje nove Pediatrične klinike v fazi izvajanja že sklenjenih pogodb, zato izjema iz šestega odstavka 22. člena ZJN-2 v tem primeru ne pride v poštev. Na podlagi sklepanja a contrario, je Pooblaščenec na tej podlagi hkrati ugotovil, da to potrjuje upravičenost zahteve pritožnika glede javne dostopnosti dokumenta, ki je povezan z razjasnjevanjem izvajanja javnih nalog, učinkovito porabo javnih sredstev ter izvajanja na podlagi javnih naročil sklenjenih pogodb. Pooblaščenec na podlagi navedb organa in pregleda dokumenta ugotavlja, da ta razkriva podatke o porabi javnih sredstev. V javnem interesu pa je, da sta namen in način porabe javnih sredstev razvidna. Zato zaključeno poročilo ne more šteti v okvir določil ZJN-2 o omejevanju dostopa informacij.

V skladu s tem je Pooblaščenec ugotovil, da je v obravnavanem primeru dokument glede na njegovo vsebino v skladu s tretjim odstavkom 6. člena ZDIJZ izjema od izjem, za katere zakon zahteva omogočanje prostega dostopa po ZDIJZ. Pooblaščenec je namreč na podlagi ogleda dokumenta in pojasnil organa ugotovil, da gre za analizo porabe javnih sredstev, ki jo je naročil organ v okviru svojih pristojnosti, pri čemer iz vsebine dokumenta izhaja, da podatki v njem niso bili opredeljeni kot tajni na podlagi zakona o tajnih podatkih; da ne gre za podatke, ki bi pomenili kršitev zaupnosti davčnega postopka ali davčne tajnosti; da ne gre za podatke, katerih javnost bi izključeval zakon, ki ureja javne finance ali zakon, ki ureja javna naročila, niti za katero izmed izjem po 6., 7. ali 8. točki prvega odstavka 6. člena ZDIJZ.

9. Test prevladujočega interesa javnosti
Izvedba testa javnega interesa zakonsko v obravnavanem primeru sicer ni zahtevana. Drugi odstavek 6. člena ZDIJZ namreč  omenjeni test predvideva le v primerih, ko je podana kakšna izmed izjem iz prvega odstavka 6. člena ZDIJZ, obstaja pa možnost, da je javni interes glede razkritja zahtevane informacije močnejši od javnega interesa ali interesa drugih oseb za omejitev dostopa. Test javnega interesa je opredeljen v drugem odstavku 6. člena ZDIJZ, po katerem se ne glede na določbe prvega odstavka 6. člena ZDIJZ (ki določa 11 izjem od prostega dostopa) dostop do zahtevane informacije dovoli, če je javni interes glede razkritja močnejši od javnega interesa ali interesa drugih oseb za omejitev dostopa do zahtevane informacije, razen v naslednjih primerih:
- za podatke, ki so v skladu z zakonom, ki ureja tajne podatke, označeni z najvišjima dvema stopnjama tajnosti;
 - za podatke, ki vsebujejo ali so pripravljeni na podlagi tajnih podatkov tuje države ali mednarodne organizacije, s katero ima Republika Slovenija sklenjeno mednarodno pogodbo v zvezi z izmenjavo ali posredovanjem tajnih podatkov;
- za podatke, ki vsebujejo ali so pripravljeni na podlagi davčnih podatkov, ki jih organom v Republiki Sloveniji posreduje organ tuje države;
 -za podatke iz 4. tč. prvega odstavka tega člena, razen če je davčni postopek že pravnomočno končan oziroma je zavezanec za davek obveznost ugotovil v obračunu davka in ga ni plačal v predpisanem roku;
 - za podatke iz 5. tč. prvega odstavka 6. člena ZDIJZ.

Z uvedbo testa javnega interesa v ZDIJZ se je Republika Slovenija pridružila tistim demokratičnim državam, ki, kadar gre za javni interes, tudi zakonsko določene izjeme od dostopa do informacij javnega značaja obravnavajo s pridržkom. Ta test namreč odpira širok manevrski prostor za razkrivanje informacij, ki bi sicer, glede na zakonsko določene izjeme, morale ostati zaprte. Gre za test tehtanja. Bistvo te presoje je v možnosti relativizacije določene izjeme, ki pa mora biti omejena zgolj na tiste primere, ko je interes javnosti za razkritje določene izjeme, močnejši od interesa, zaradi katerega je določena informacija zavarovana kot izjema. Pri uporabi tega testa je potrebno odločiti, ali bo v konkretnem primeru javnemu interesu bolj zadoščeno z razkritjem ali z zapiranjem informacije, pri tem pa se je potrebno zavedati, da je test javnega interesa izjema izjem, ki se mora uporabljati premišljeno in le takrat, kadar se z njegovo pomočjo odkrivajo dejstva, ki pripomorejo k razumevanju tistega, kar je posebnega pomena za širšo javnost. Potrebno je torej razlikovati med informacijami, katerih razkritje je v interesu javnosti ter informacijami, ki so za javnost zgolj zanimive. Pri testu interesa javnosti gre za tehtanje, pri katerem je potrebno presoditi, kdaj prevlada pravica javnosti vedeti nad kakšno drugo pravico oziroma izjemo iz ZDI